扩大解释与类推解释在刑法条纹中的例子～规定

　　A                           刑法中的类推解释与扩大解释

　　罪刑法定原则要求禁止类推解释。罪刑法定原则是刑法的生命，罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止扩大解释(当然，这并不意味着扩大解释的结论必然符合罪刑法定原则)，因此，如何区分类推解释与扩大解释就成为重要问题。

　　区分扩大解释与类推解释的界限，必须注意以下几点：

　　第一，某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性。处罚的必要性越高，做出扩大解释的可能性就越大。但是，如果行为超出了刑法用语可能具有的含义，则不管处罚的必要性有多高，也不得解释为犯罪。因为即使危害再严重的行为，如果事先没有将其可罚性告知国民，就不得对该行为定罪科刑。

       例如，盗窃、诈骗数额较大的财产性利益的行为具有处罚的必要性，所以，对“财物”有作广义或扩大解释的必要性。

　　第二，要通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性，进而判断某种解释是否类推解释因而违反罪刑法定原则。一种解释结论能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民的预测可能性的重要线索。因为当解释结论被一般人接受时，就说明没有超出一般人预测可能性的范围；当一般人对某种解释结论大吃一惊时，常常表明该解释结论超出了一般人预测可能性的范围。

　　第三，解释结论与刑法的相关条文内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。当扩大解释与相关条文产生冲突，与刑法的整体精神相矛盾时，很容易形成类推解释。

　　例如，当刑法条文一直明确将两种现象分别规定时，如果某个分则条文只是规定了一种现象，那么，原则上就不能将没有规定的另一现象解释成刑法分则条文所规定的现象，或者说不能将该分则条文的规定扩大解释为其没有规定的现象，否则，会被人们视为类推解释。

       例如，刑法第六十七条所规定的准自首的主体为“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”，第三百一十六条第一款规定的犯罪主体为“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，第二款规定的对象为“押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”，第四百条规定的是“在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯”。这说明，刑法严格将罪犯与被告人、犯罪嫌疑人相区别。因此，当刑法明文将犯罪主体限于“依法被关押的罪犯”时(刑法第三百一十五条)，不能将“罪犯”解释为罪犯、被告人与犯罪嫌疑人，否则便有类推解释之嫌。不过，刑法对“犯罪分子”、“犯罪的人”、“有罪的人”的规定，则并不限于已被法院依法判决有罪的罪犯，因而可能包括被告人与犯罪嫌疑人。这种解释不是类推解释，甚至不是扩大解释。

       再如，将盗窃罪、诈骗罪对象的“财物”解释为包含财产性利益，与刑法的相关规定(刑法第二条、第十三条、第六十四条、第九十二条、第二百二十四条等)是协调的，不会产生任何矛盾。

       又如，刑法第二百五十九条是将“同居”与“结婚”并列规定的，而且法定刑相同，这表明“同居”与“结婚”的危害相当。如果将通奸行为解释为“同居”，则意味着通奸与结婚行为相当，这显然是不协调的。

　　第四，某种解释结论符合发展变化的社会生活事实，因而符合刑法用语含义的发展趋势时，不应认为是类推解释。任何用语的含义都不是固定不变的，而是随着社会生活事实的变化而变化的。当社会生活中仅有女性向男性卖淫时，将“卖淫”解释为“女性以营利为目的，与不特定男性发生性交或实施猥亵行为”即可。当社会生活中出现了男性向女性提供性服务的事实时，解释者就不能固守先前的解释结论，而应将“卖淫”解释为：“以营利为目的，与不特定异性发生性交或实施猥亵行为。”但是，当社会生活中出现了同性恋现象时，法官必须重新将“卖淫”定义为：“以营利为目的，与不特定他人发生性交或实施猥亵行为。”概言之，社会生活事实发生了变化，相关的用语含义也随之发生变化。这种随着社会生活事实的变化与用语含义的发展趋势所作的解释，不能称为类推解释。因此，组织男性为男性提供性服务的，当然成立组织卖淫罪。

　　第五，某种解释是扩大解释还是类推解释，应当根据本国的刑法及其用语进行判断，而不能根据外国刑法用语得出结论。在刑法明文区分财物与财产性利益的情况下，不能将财产性利益解释为财物；但在刑法没有明文区分财物与财产性利益的情况下，反而可以将财产性利益解释为财物。反过来也能说明这一点。例如，德国、日本刑法没有规定抢夺罪，而是将通常的抢夺行为解释为盗窃，将利用机动车抢夺的解释为抢劫。用我们的眼光来看，德国、日本的刑法理论与审判实践似乎在进行类推解释，但事实上并非如此。因为在刑法没有规定抢夺罪的情况下，完全可能将抢夺行为解释为盗窃或抢劫。再如，我国刑法常常将伪造与变造并列规定，因此，在通常情况下，伪造并不包含变造(但也有例外)。但俄罗斯刑法分则条文只使用伪造概念而未使用变造概念，但刑法理论仍然认为伪造包含变造，而这种解释并不被认为是类推解释。所以，在国外属于类推解释的，在中国不一定属于类推解释；反之亦然。

　　从以上论述可以看出，某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是一个单纯的用语含义问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离、刑法用语的发展趋势等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡保护机能与保障机能的问题。相同类型的行为，既可能因为其处罚的必要性小，而不被解释为犯罪，也可能因为其处罚的必要性大，而被解释为犯罪。所以，类推解释与扩大解释并无绝对的固定界限，只有相对的区分标准。

刑法允许扩大解释，但禁止类推解释。