竞业限制的补偿金可以在员工在职期间“预发”吗？——不可以！

问题的提出：
《劳动合同法》第23条规定，和用人单位签订合法竞业限制的劳动者在离职以后，用人单位应在竞业限制期限内按照约定
“按月给予劳动者经济补偿”
。根据上海市的司法实践，如果日后发生争议对补偿金额达不成一致的，补偿金的标准至少应按劳动者在职期间正常工资的20%-50%确定。实践中，有的用人单位打起了小算盘：对离职后有敬业限制义务的员工，在其还在职期间，工资单中单独辟出一个项目：竞业限制补偿金（预发），并且在劳动合同中约定：每月劳动报酬包含了若干金额的预发竞业限制补偿金，这样离职以后的竞业限制期间，就以之前已经预发过了为由不再发给经济补偿。——这样可以吗？竞业限制的补偿金可以在员工在职期间“预发”吗？
答案是：不可以！
要解释这个问题首先要明确两点：
一、竞业限制补偿金制度的立法目的
因为考虑到人员的流动可能导致企业商业和技术秘密的外泄，从而妨碍公平竞争和良性市场环境的建立，作为保密义务的延伸和具体表现形式，法律规定企业和可以和其高级管理人员、高级技术人员、负有保密义务的人员约定离职后的一定时间内不得在竞争性行业从业；但是，在保护老东家的同时，竞业限制又不可避免地对负有义务的劳动者造成伤害：他们的职场价值很大程度上建立在旧有的职业领域的经验、技术之上，如果离职后不能在同行业再就业，显然会影响到其自身价值的实现，最直接就会体现在一定时期内收入的可能减少和生活水平的相应下降。
作为利益的衡平，法律也必然要对竞业限制作出一些规范，体现在适用人员范围的控制、最长期限的限制等等，竞业限制期间的经济补偿也是利益衡平的一个重要手段——直接作用是补偿劳动者不能在自己最擅长的领域再就业这段时间导致的收入的减少，至少最大限度保障这段特殊时间的生活水准，避免极端情况下可能的失业导致的经济困境，实现个人利益和企业利益的平衡，维持个人作为社会的一个最小单元生活状态的相对稳定，这也是整个社会稳定的基本条件。
——总结一下：从立法目的来说，竞业限制的经济补偿着眼点在劳动者离职以后的收入和生活水平基本保障，因此必然和“竞业限制期间”这个时间概念密不可分。
二、《劳动合同法》属于“强制法”
所谓“强制法”，简单地说就是那种不以人的意愿和“约定”而改变，必须无条件遵守的法律。违反“强制法”、和“强制法”的规定不一样的“约定”都会被认为是无效的。《劳动合同法》就属于典型的“强制法”。法理上，之所以要有劳动法，是因为劳动关系具有特殊性：发生在劳动者和用人单位之间，而实践中劳动者和用人单位处于天然的力量不平等状态：用人单位力量强大，劳动者作为个体往往势单力薄，难以和用人单位进行利益博弈，比如签劳动合同时无法有效和用人单位谈判。这种情况下，为了实现实质上的公平公正，矫正这种力量悬殊的不平衡状态，劳动合同法作为“强制法”就发挥了作用：它规定了一些无条件必须要遵守的规则，因此可以有效地防止用人单位绕过法律和劳动者约定不平等条款，实现对劳动者的保护。有些用人单位单方拟定的劳动合同条款，虽然字面上好像对用人单位很有利，但因为违反了《劳动合同法》的强制性规定，因而其实都是无效的。
法律结论：
明确了以上两点，再来看竞业限制补偿金能不能在在职期间“预发”这个问题就简单多了。答案显然是：不能。第一：因为从立法目的来看，竞业限制补偿金立意是要保障离职后竞业限制期间的基本生活，平衡劳资利益、实现社会和谐稳定，在职期间预发显然无法达到这一立法目的。第二：《劳动合同法》是强制法，依竞业限制的立法目的，关于竞业限制期间经济补偿要“按月给予”的规定属于强制性规定，必须无条件遵守，即使《劳动合同》中约定该经济补偿在每月工资中预发、离职后无需再发——也因为违反了强制法的法律规定而无效。
另一方面，实践中所谓的“预发”竞业限制经济补偿，其实多数都是用人单位在工资构成项目上的操弄，将劳动者本来应得的工资报酬随意切割成若干名目，滥贴标签，如果容许这种行为，将客观上损害劳动者权益，架空离职后的竞业限制经济补偿的立法。个人以为，作为劳动关系中的强势一方，用人单位本身负有严格遵守劳动合同法的义务，也有较强的能力了解法律，其意图规避法律的在职期间“预发”竞业限制经济补偿，不但不能豁免劳动者离职后竞业限制期间内的每月经济补偿发放义务，之前所谓的“预发”部分也应在实质上认定为劳动者本来应得的劳动报酬的组成部分而不得再要求收回。
法律提示：
对于用人单位，从用工管理风险控制的角度，并不宜做这样的员工在职期间“预发”竞业限制经济补偿的操作，因为这并不被法律认可，反而导致最后实际负担的成本更大，甚至引发不必要的争讼，小聪明带来大损失，不可取。
对于劳动者，如果遇到这样的不合法操作，在离职后完全可以理直气壮地要求企业履行按月发给竞业限制经济补偿金的法定义务，用人单位的这个义务不会因为违法的“约定”而被豁免。