首先,纠正一下,违约金的限额是30%,定金才是20%。下面试从法理和现行法律规定的角度加以阐述:
A.从法理上来说,违约责任是一种填补责任。所以在损失赔偿、违约责任、定金罚则三者之间,是以实际损失为参考系的。如果约定的违约责任过分高于实际损失,当事人可以请求法院适当予以减少;认为低于实际损失的,可以请求法院予以适当增加。
B.《合同法》114条:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
《合同法解释二》:
第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
3. 综上所述,结论是:很显然,这个条款是依据合同法114条的规定而来的,没有直接约定具体的违约金数额,而是约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。我认为,实质是一样的,都是违约金的性质。所以有没有效,还是看最终算出来的数额与损失之间的差异,先认定是否低于损失,还是过分高于损失,视情况可以请求法院加以变更。
按你说的,最后算出来已经达到40%了,对方当事人就有权提请法院,主张过高。当然,主不主张那是TA的权利了。