商法的性质

　　对于以商事关系为调整对象的商法，其性质是什么，在当代中国的法学界虽未见有学者
　　以“性质”为篇名作系统的阐发，但许多学者在谈到商法的特征时多少有所涉及，而其中所
　　涉及的内容似乎尚有深入研讨的必要。
　　商法的性质即商法的本质属性，从普遍的意义上说，此处并不涉及其政治性质问题，因
　　为中国法律毫无疑问是社会主义性质的。
　　从商法产生时起，大陆法系国家的学者就认为商法是私法的特别法，属于私法范畴。也
　　就是说，商法的首要性质是私法。对于商法这种性质的揭示不仅适合于19世纪的欧洲，同
　　样适合于当代中国。
　　关于当代中国是否应采用公、私法的划分问题，在国家将社会主义市场经济确定为我国
　　的经济体制改革的目标模式之后被法学家提了出来，尽管如同国外的情况一样有少数学者持
　　否定的态度，但较为多数的学者认为“公私法的区分，是现代法秩序的基础，是建立法治国
　　家的前提。”①依区分公法和私法的通行标准，商法的私法性质十分明显。
　　第一，作为商法调整对象的商事关系是一种平权关系，主体双方的法律地位是平等的。
　　商事关系是发生在商事活动中的商人之间形成的财产关系，商人或称商事主体是市民社会的
　　主体之一，在现代市场经济条件下即是人们通常所说的市场经济主体，它们或是公司、合作
　　社，或是独资企业、合伙企业以及个体工商户等等。它们是合理地追求自己利益最大化的
　　人，是市场之中实在的人在法律上的表现，是实实在在的“经济人”而非“道德人”。因此，
　　商人是私法的主体，商事关系属于私法调整对象的重要组成部分。
　　第二，商法规定的权利是商事主体从事商事活动的权利。这种权利的核心是商事主体拥
　　有在法律预先设定的范围内的充分的经营自由，以实现其营利目的。为达到这一点，商法首
　　先要以严格主义(强行性规范)确立商事主体的主体地位，赋予其商事权利能力和行为能
　　力;其次，是必须确保商事主体的意识自治，以使其通过自己的独立的行为去享有权利和承
　　担义务，体现在法律规范上，即是较多的任意性规范的存在。例如，关于商行为，在许多情
　　形下，只要不违背社会公共利益或损害他人的合法权益，均可由当事人自行约定或自行订
　　定。
　　，湖南师范大学法学院法律系副教授。
　　①肖扬主编:《社会主义市场经济法制建设讲座》，中国方正出版社1995年7月版，第10页。
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　　第三，不论是商法的任意性规范，还是其强行性规范，都以确认、保障和促进商事主体
　　的营利为宗旨。商法关于商事主体的营利性调整机制并不是保证每一个商事主体都获利，实
　　际获利的数量与当事人主观愿望的差异，是由当事人双方能力决定的事情，商法对此不加干
　　预。商法的使命是保障交易程序的公平，即以建立交易的公平竞赛规则为己任，向所有依法
　　经营的商事主体提供公平获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件，但如果交易使一方
　　无利可得，就违反了交易在分工条件下使双方皆获利的本质，尤其是在交易中发生欺诈、胁
　　迫行为，商法则对此严加干预。很显然，这一机制是典型的市场经济机制和现代私法的调整
　　机制。
　　如此判定商法，必然招致不少人的非议。在一些人看来，商法是典型的“公私混合法”
　　或是具有公法因素的私法。对于此论，我们不敢妄加否定，但至少可以说，这是不全面的，
　　因为它涉及到公私法的区分层面的问题和对商法概念的理解问题。
　　依我们的理解，公私法的区分主要是从法律规范的层面着眼的，虽然有时也及于其调整
　　领域和法律文件，但对于后二者而言，这种区分的意义是十分有限的。在现代社会中，一则
　　个人利益与社会利益要达到平衡，二则一定的社会关系范围往往需要多种法律规范的综合调
　　整，如财产权和人身权既需要民法保护，也需要刑法保护。亦即存在一些学者所谓的“私法
　　公法化”的现象。如果仅以法律规范为考察对象，公法与私法的区分是比较清楚的，私法规
　　范从没有“公法化”过。
　　正如一些权威著作总结的那样，商法是一个内涵很不确定的术语。①学者们在回答什么
　　是商法时，都要从形式意义和实质意义上加以阐述。考察当今世界各国的商事立法，在形式
　　意义的商法中，其法律规范无不包括私法规范和公法规范两大类。再加上当代世界是一个国
　　际往来十分活跃的世界，和平与发展是当今世界的两大主题，因此，每一类商事规范又都含
　　有国内法规范和国际法规范。我们认为，通常所指的作为民法的特别法的商法仅指商私法规
　　范，且以国内法规范为主。正如后文将要谈到的，商法的意义应当是实质意义上的而不是形
　　式意义上的。如此则其中商公法规范应当归入经济法或刑法之中。如果从立法(法律文
　　件)这一层面去着眼，则当然可以得出“商法的公法化”的结论，然而却不好理解“商法是
　　民法的特别法”或“商法是私法的特别法”这一点。总不能说，其中的刑法规范也是私法
　　(民法)的特别法吧!其实，“商法公法化”的准确说法是“商事活动的公法调整得到加强”，
　　因为随着社会的发展，早期单纯地只由私法规范调整的领域演变成以私法规范调整为主、为
　　基础，公法也将其纳入自己调整范围之内的态势。明显的例证是，平等主体之间的财产关系
　　和人身关系由私法调整，但是平等主体之间只存在私法关系吗?显然不是，许多犯罪行为均
　　是平等主体之间发生的，当然应当由刑法(公法)进行调整。商事领域同样是如此。
　　因此，单纯地说，“商法是公私混合法”或“商法具有公法性”是不太确切的。就形式
　　意义的商法而言，这是完全正确的，但作为民法的特别法来说，则是不准确的。否则，一方
　　面划不清商法同经济法的关系，另一方面刑法也就会被各个领域的法所肢解，即出现所谓的
　　商刑法、环境刑法、经济刑法、文化刑法等。不过话又说回来，如果仅是从这些方面进行科
　　学研究当然是无可非议的。
　　商法的第二个性质是实体法。将法律区分为实体法和程序法是近代以来的做法。按照罗
　　①参见(牛津法律大辞典》，光明日报出版社19%年版。第120页。
　　马法上的公法与私法的概念，民事诉讼法属于私法范畴。直到《拿破仑法典》制定时，作为
　　程序法的民事诉讼法已被从私法中分离出来作为公法处理。①虽然法国于1807年颁布的商
　　法典中专门规定了商事法院组织和诉讼程序，1958年法国的司法制度改革法没有变动商事
　　法院在法院司法体系中的地位，可是大多数国家并未单设商事诉讼程序法，而将商事纠纷依
　　民事诉讼程序法处理。考察各国的形式意义的商法，可以发现其法律规范大量的是实体性规
　　范，虽然也存在有一定数量的程序性规范，如公司登记的具体程序，但它主要是告知主体如
　　何去行使自己的权利，至于国家主管机关究竟应如何办理，则因这些法律中不可能包含如此
　　琐细的规范，往往要有其他的实施性规定的出台始为实用，而这些具体的规范性质上则属于
　　经济法规范(一些学者称之为经济行政法规范)。另外，破产法从其发生来看本属于传统的
　　商法之中，一些国家规定，破产只适用于商人而不适用于一般的民事主体。然而，破产法在
　　性质上主要是程序法(当然其中也有不少经济法规范)，随着法律体系的不断发展和人们对
　　体系化追求的强化，应当不再将其认为是商法，个中理由就与人们不将民事诉讼法归于民法
　　是一样的。②总之，现代商法已经从传统的实体法程序法合二为一的商法发育而成实体法的
　　商法。
　　在我们看来，商法在性质上是国内法而不是国际法。有人认为商法的发展趋势是“国际
　　法—国内法—国际法”。从表面来看，此论好象不错。但仔细思考一下，我们觉得似乎
　　不太准确。
　　诚然，商法早在其古典时期就已表现出国际法的特征，形成于中世纪的商事习惯法特别
　　是海事习惯法实际上已被欧洲大陆各国的商人普遍接受并适用其商事活动，当时的商人团体
　　甚至视商法为“国际法或自然法之一部分”。③我们不禁要问，这种习惯法可以与现代国际
　　法同日而语吗?回答无疑是否定的。那时的商事习惯法充其量是具有国际法的某些特征而
　　已，貌似而神不似。
　　至于在现代市场经济条件下，市场已是国际范围内的大市场，国家间商品的流通和人
　　员、资本、劳务的流动日趋自由，于是商法的统一化、国际化趋势得到加强，一系列的国际
　　商事公约、协定和地区性的商事公约逐渐问世。这的确是个不争的事实。然而即使是这种事
　　实，仍然得不出现代商法是国际法的结论。一则，是否参加这些公约，对这些公约中的某些
　　条款是否保留，完全是一国主权范围内的事，一国基于其自身利益的考虑可以参加某公约也
　　可以不参加某公约，即便是国际市场的动力促使其加入某公约，还是要经过一国以主权形式
　　表现出来;二则，现代世界各国的普遍性的做法是，并不因为有国际性的商事法律规范的存
　　在而不进行国内商事立法，也就是说，国内商事法规范与国际商事法规范是同时存在的，国
　　内立法只是吸取国际上的先进做法而已，而不是以国际商事规范直接代替国内商事规范。欧
　　共体国家的情况虽有点特别，但欧共体毕竟只涉及几个国家。其实，从严格意义上说，所谓
　　的“商法一体化”主要表现为各国商事法律规范的相似或相同，就一国的商法而言，其法律
　　规范包括了国内法规范和国际法规范两部分，国内法规范是基础，是占主导地位的。