建筑工程发包与承包是怎样的？

自1984年工程总承包被国务院纳入《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》以来，工程总承包在我国逐步推行。发展至今，因立法不足而缺乏指导操作性已经成为工程总承包制度的发展瓶颈。此次《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下简称“办法”）几经修改终于出台，有望有力推动工程总承包管理的法治化进程。
办法分为四章，共28条内容，包含总则、工程总承包项目的发包和承包、工程总承包项目实施等内容。与此前的意见稿相比，正式文件主要包括以下变动。

一、工程总承包监督和管理

办法在征求意见稿由住房和城乡建设主管部门指导和监督工程总承包活动，由投资主管部门监督管理投资项目的审批、核准、备案基础上，进一步细化了监管依据：住房和城乡建设主管部门对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理，发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。
此外，从征求意见稿中的“监督管理”单独成章，到正式文件删除了安全生产许可证管理、安全生产考核合格证、施工图设计文件审查、施工许可证办理、信息管理等监督管理要求，也与2019年7月1日起施行的《政府投资条例》中“项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批”等新规一致，总体思路可概括为由住建和发改两部委依法履行相应的监督管理职责。

二、工程总承包项目的发包和承包

在工程总承包方式的适用项目中，办法删去了意见稿对于装配式建筑、政府投资项目的采用规定，仅明确“建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式”，这体现了从“政策引导”到“市场主导”的工程总承包推进路径转变，更好贯彻了政府职能转变的改革要求。

在工程总承包单位条件中，办法首次确立了工程总承包的设计和施工“双资质”制度：工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。这统一了实践中工程总承包联合体的不同操作，办法就联合体协议和工程总承包合同做出的相关规定也有助于规范联合体权责划分。
其中，不同于征求意见稿中对于“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位成为该项目的工程总承包单位”的明令禁止，办法将“不得”修改为“一般不得”：除外情况即“政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件”，符合这一条件的前期设计单位可以参加工程总承包。这一情形在首次征求意见稿中已有体现，所经历的删除与恢复也体现了市场争议与政策协调的互动。

在意见稿“鼓励具有相应资质的工程总承包单位自行实施施工图设计和施工，促进设计与施工深度融合”基础上，办法对于设计与施工的相互促进从资质互认角度进行了明确支持。通过打开资质申请入口，办法旨在引入更多具备设计、施工能力的企业进入工程总承包领域，以政策支持推动市场发展。
在合同价格形式中，办法删除了征求意见稿中的计价依据即住房和城乡建设主管部门制定的工程总承包项目计价规则，仅规定“建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法”，这也给予市场主体以更多的自主权。

三、工程总承包项目实施

在项目管理中，办法细化了建设单位可以委托的项目管理单位类别，包括勘察设计单位、代建单位等，其中后者主要针对政府投资项目。
在工程总承包项目经理条件中，资质方面办法补充规定以“未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称”，与部分省市试点的职业资格与职称比照认定趋势一致；经验方面办法将“担任过与拟建项目相类似的施工总承包项目经理”修改为“担任过与拟建项目相类似的施工项目经理”，对工程总承包和施工总承包予以区分，并明令禁止项目经理兼任。

在项目投资管理中，办法补充规定了“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设”，这与《政府投资条例》中的“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，政府投资项目不得由施工单位垫资建设”规定一致。
在法律责任中，办法在违法违规行为的基础之上增添了责任追究情形，工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中造成工程质量安全事故的，也需按照相关规定追究责任。

不难发现，办法体现了制定规章的一致性原则，也贯彻了政府职能转变、严守质量安全等新形势。当然，办法中也保留了征求意见稿中不少创新条款，因此部分新型监管方式得以尘埃落定。如围绕风险管理，办法明确建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求，也鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。以法治促改革，以创新促发展，工程总承包也将走上加速发展之路。

1.一般规定

(1)建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同