性贿赂罪的罪与非罪

一 、从刑法理论和心理学来考察
第一、“性贿赂”符合犯罪的特征。犯罪的本质特征是社会危害性。不同历史时期，某种行为的社会危害性是不同的。就“性贿赂”而言，在社会经济不发达阶段，贿赂的范围以财物等财产性利益为主，随着社会经济日益发展和整个社会物质生活水平的提高，非财产性利益。精神需求，如性需求成为贿赂犯罪新的内容。在某些情况下，“性贿赂”可以达到财物犯罪达不到的目的；在一定程度上，“性贿赂”的社会危害性和持续性有时甚至超过财物贿赂。“性贿赂”一旦既遂，具有多次为行贿者谋求不正当利益，多次危害社会的特征，作为贿赂的一种形式，“性贿赂”日益呈现出成为重要贿赂方式的趋势，已对整个社会秩序构成了严重的现实性破坏，是一种“非常恶劣、危害极大的犯罪行为之一，应该纳入刑法调整的范围，而不再属于个人隐私、道德问题。
第二、“性贿赂罪”符合犯罪构成。“性贿赂”是一种“色权交易”，它与“钱权交易”的财物贿赂在本质上并无太大的差别，只不过一种以“贝”为交易“筹码”，另一种以“性”为交易筹码罢了。同财物贿赂一样，“性贿赂”也能让行贿和受贿双方从中获取好处，同时损害他人社会和国家的利益。“性贿赂”侵犯的也是国家工作人员职务行为的廉洁性。
第三、设立“性贿赂罪”符合罪责刑相适应的刑法原则。性贿赂侵害的是国家工作人员职务行为的廉洁性，其社会危害性有时甚至超过财物贿赂。有罪当罚，罚当其罪。将“性贿赂”纳入刑法射程对遏制这种愈演愈烈的新形式职务犯罪提供法律依据。避免无法可依的尴尬局面。
第四、“性贿赂”符合心理学理论。心理学认为，人的需求是多方面的，包括物质需要和精神需求，物质匮乏时期，人所追求的以物质利益为主，满足物质需求后，人更多的追求精神利益。事实上，当前存在的严重的性贿赂现象反映了这一规律。
第五、从立法本意来讲，应将“性贿赂”纳入贿赂罪，因为在“性贿赂”的背后，实际上就是利用职务之便达到个人的目的，这与权、钱交易的后果相同。
二 、从司法实践来考察
一种行为能否定罪，最根本的判断标准是看其是否具有普遍的社会危害性。除此之外，还要考虑到这种将要设置的新罪名在立法和司法实践中操作的难度。实际上，“性贿赂”犯罪迟迟未能纳入刑法的视野，更多的是因为技术层面上的问题，笔者认为可以从以下的思路来解决。
我们知道，“性贿赂”中的性具有非财产性的特点，因此，不以财产利益的衡量标准对其进行量化和计算，而以贿赂行为所导致的社会危害程度作为定罪量刑的根据，并把受贿人利用职务之便为行贿人谋取的非法利益大小，给国家财产损失造成的大小，综合起来考虑，这样一来，大大加强了操作的可行性，并减轻取证的难度。事实上就财物贿赂而言，以贿赂数额来确定构成犯罪与否以及作为量刑依据本身，就存在不合理的成分，所以在设立“性贿赂罪”时避开这一立法弊端。使之立法更加科学，在司法实践中更具操作性。
从国际通行的立法惯例来看，贿赂范围从单一的财物向非财产性利益或者精神利益扩展。1915年日本一法院将异性间的性行为纳入贿赂的范围，开创了“性贿赂”在司法实践中的运用。欧洲、北美和亚洲一些国家的刑法典也将非财产性利益纳入贿赂犯罪的内容。中国《唐律》、《清律》也有过“性贿赂”的内容。 观点一　“性贿赂”概念不准确
最高人民法院研究室原副主任、国家法官学院张泗汉教授说：我不同意在法律中有“性贿赂”的提法。“贿赂犯罪”是指用财物买通国家工作人员，获取不正当利益，性不是财物，“性贿赂”的提法在法理上解释不通。目前一些腐败分子利用手中的权力“包二奶”或和多个女性发生性关系，为其牟取不正当利益，这种现象非常可恨。但是要不要通过增加“性贿赂罪”来调整呢？我认为不必要。色权交易的现象在我国早就存在，过去曾经按强奸罪、通奸罪进行过追究，但是司法实践中证明有些界限很难界定。
观点二　“性贿赂”与“有感情”难界定
中华全国律师协会刑事委员会委员、北京市律师协会刑事业务委员会副主任、北京中孚律师事务所钱列阳律师认为：情妇问题、“性贿赂”问题因为要涉及人的情感和内心变化，在司法实践中界定起来很困难。比如，你要追究某人有“性贿赂”行为，人家双方之间有了感情怎么办？刚要追究，人家结婚了怎么办？如果被“贿赂”的一方是单身，人家属于正常恋爱怎么办？社会上可以出于对腐败分子的气愤用各种语言、方式谴责张二江之流的堕落，但是作为一个法律人必须理智地看待要不要在《刑法》中增加“性贿赂罪”的问题。
观点三　“性贿赂”定罪取证难
钱列阳律师说，在《刑法》中增加“性贿赂罪”还有一个难以解决的问题就是如何取证。依法定罪的原则是证据。
曾撰文阐述个人观点的杨力先生也提到，财物贿赂一旦形成了完整的“证据链”，即使受贿人不承认，也不影响对其定罪量刑；而“性贿赂”所能收集到的证据形式往往只是犯罪嫌疑人自己的供述，“性贿赂”的另一方出于惧怕舆论压力和保护自己等种种原因，很少会出来承认与犯罪嫌疑人有过“性贿赂”行为，因此很难取得其他形式的证据来相互印证，而犯罪嫌疑人出于各种目的和动机，其供述又很难保证十分可靠。因此，对“性贿赂”定罪的证据采集，就形成了法律上的一个瓶颈。此外，如果一些不法分子收买女性或拼接有关“性贿赂”的视听资料对他人进行报复、诬陷，所谓“受贿人”又难以辩白，还容易出现错案。
观点四　“性贿赂”定罪量刑难
中国人民大学法学院教授高铭暄对此曾提出自己的观点说：从现行《刑法》来看，贿赂行为的罪与非罪，贿赂罪的量刑轻重，都依据贿赂的财物数额多少而定。而“性贿赂”的贿赂物是“性”，而“性”是无法量化的。所以“性贿赂”定罪量刑的依据就是个问题。
网上的一篇文章还揭示出使“性贿赂”量刑更加复杂化的原因。据介绍，“性贿赂”根据所求事情的轻重、受贿官员的位置高低等，用来行贿的女性也分三六九等。最一般的是去色情场所，高级一点的则根据领导的喜好专门物色人选，对那些职位非常高的官员，行贿者甚至用飞机空运挑选好的“人选”供受贿者享用。有关人士说，行贿者可以根据他们的需要，把用来行贿的女性当作商品分成三六九等，但是立法中的定罪量刑却绝不可以此为依据。
观点五　法律不是万能的
钱列阳律师说，现在社会上流行着一种不正确的观念，认为只有法律是万能的，所有对社会造成危害的行为都可以通过法律解决，无限地夸大了法律的效力。在对“性贿赂”问题的看法上也是如此。实际上法律并不是唯一能够调整社会矛盾的工具，除了法律之外，行政手段、道德谴责、舆论监督等都是解决矛盾的办法。
《刑法》是调整社会矛盾的最后一道关口，就像是一把好刀，但是不能滥用。在立法技术还不成熟，出台一项法律条款还不具有可操作性的情况下，绝不能盲目去做，否则就会破坏《刑法》的严肃性，使法律庸俗化。
中国人民大学法学院教授、北京海淀区检察院黄京平副检察长也认为，虽然有些问题目前看起来非常严重，但是也只能容忍其存在，不能破坏罪行法定的原则，否则依法治国就永远也实现不了。
观点六　现行法律也能管点儿“性贿赂”
张泗汉教授说，实际上很多“性贿赂”的行为都能并入贪污受贿、挪用公款的案件一起处理。比如，成克杰的情妇李平，被指控犯有伙同成克杰受贿罪和参与走私罪，一审被法院判处无期徒刑；李纪周的情妇李莎娜被指控犯有走私普通货物罪，现正在广州受审。