短信能否作为书面协议

甲乙双方婚外情生有一子，后被甲妻子发现双方欲断绝关系，就解除同居关系孩子抚养权及抚养费发生争议。后经多次当面和电话协商，基本达成一致意见。在协商过程中甲方给乙方发送的短信如下：1、既然达成共识了，就以短信为依据，你在没有影响我家庭的情况下，每月将会收到三千元，有机会我会去看他，你若做不到，别怪翻脸。2、协议就不签了，有短信为证，我不付三千你可以上门找我。付了你我互不干涉。3、付抚养费是我的责任，不付会招报应。我还不想被人指骂，你们应相信我，按月付三千的能力我是有的。也希望你们做到不影响我家人的生活。你应考虑自己该如何生活了。顺祝你们快乐。4、还有我先尊重你的意见，孩子暂归你监护，如果我知道他生活得不好，我会要回他的。
从以上短信是否可以推定双方关于孩子的抚养权及抚养费已经达成一致呢？这些短信可否视为书面协议的一种？一、手机短信作为证据的法律依据
　　《民事诉讼法》规定的证据种类包括：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等七种。所谓证据，是指依法定程序收集并审查核定，能够证明案件真实情况的根据。手机短信只要符合证据属性，能够“证明案件真实情况”就可以作为证据使用。手机短信能否作为证据使用，如果可以，其证明力又是如何呢?　　短信属于哪种证据形式关系到现行法律对其的适用，也涉及到对其证明力的判断标准问题。短信属于电子数据文件，对电子证据形式争议的观点有很多种，主要的有两种：
　　1.认为电子证据是视听资料，理由是：电子证据和视听资料储存都需要借助一定的设备来反映;都是运用一定的科技手段制作、传播、识别和感知;易删改;易复制。
　　2.主张电子证据属于书证，根据是：电子证据和书证一样都是通过内容表达中心思想;我国证据理论和立法上都已经将书证扩大到数据电文形式;国外理论和立法也大多承认电子证据相当于书证。
　　《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”
　　《电子签名法》第2条第2款规定，“数据电文是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定；“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和赤示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”
　　手机短信是以手机为信息传播终端与载体的文本或图片，其本质是一种数据信息流，属于数据电文的范畴。可作为证据使用
，所以其记载的内容也可以被认定为书面形式载体。
　　二、手机短信证据的保全
　　由于手机的存储容量过小以及使用者的不当操作，短信息可能会自然泯灭或人为毁灭，且事后难以重现。因此在收集时、诉讼前或诉讼中必须以一定的形式加以固定，并妥善保管，以使法院在分析、认定案件事实时使用。
　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条的规定，可以采取勘验及制作笔录的方法，将短信息的内容固定下来。对文字短信，可以制作笔录；对彩信，可以进行拍照或与电脑联机打印。但在保全时，均应标明短信来源手机和接收手机的号码及发送和接收时间，必要时，应提供详细的短信清单佐证。在庭审质证时，应出示原手机供对方当事人质证。除此之外，通过公证也可以起到很好的保全效果。
　　三、手机短信证据的审查
　　证据是否可以采信关键看它是否具备客观性、关联性和可采性。
　　根据《电子签名法》第八条的规定，审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑的因素是：“生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；保持内容完整性方法的可靠性；用以鉴别发件人方法的可靠性；其他相关因素。”
　　基于手机短信的易修改、易编辑的特性，其作为证据的真实性、可靠性是其具有证据证明力的重要依据，也是其被审查的主要方面。一般而言，在证据采信时，主要审查以下方面：证据来源是否客观存在;短信息的发送时间、发送人、网络服务商是否存在伪造或修改的可能。
　　具体而言，在审查实践中可能会出现的情况主要有：对内容无异议，但对收发人有异议;对收发人无异议，但对内容有异议。
　　(一)对内容无异议，但对收发人有异议。
　　在此种情况下，一般而言，审查短信的内容已无意义，因为当事人已否认其为短信的收发人，实质上可以说已经否认了其内容，但若有其他情况的除外。其在实践中可能出现的情况：手机所有人将手机借给他人或被盗窃后由他人发送短信，对方不承认该手机号码归其所有等。前者可基于其他证据对此对抗，或者可基于某些已知的事实对其进行推定。后者由于目前并不是所有的手机号码都实行实名制，有些号码根本不可能辨别出个人的身份，这就造成了短信证据的认定困难。在审查时，虽也可基于其他证据的相佐及推定规则进行推定，但在实际操作时可能会遇到很大的认证困难。笔者建议，今后手机号码应实行完全实名制，如此，将给证据来源的认定带来司法上的极大便利。
　　(二)对收发人无异议，对于内容有异议的短信。
　　在确认收、发件人后，就应对其内容进行审查，之所以这样，是因为短信不像其他的证据那样容易鉴别。一般的书证内容，若有所改动，基本上可以辨别出来，就算常人难以辨认，专业鉴定的结果基本上也是可以保证的。对于短信而言，却并非如此。我国目前的司法鉴定还未将像E-mail、手机短信之类的新类型证据，纳入到鉴定范围之内。
　　据笔者掌握的手机类型而言，某些手机具有重新编辑、修改手机短信并具有不留下任何“蛛丝马迹”的功能。更为严重的是，由于手机短信的信号、接收信息的功能都在手机SIM卡中，也就是说，是SIM卡收发信息，手机只起着媒介、载体的作用。收件人完全可以在可编辑的，并且修改后无痕迹的手机中对收来的短信进行修改，而后再装入不具有此项功能的手机中，以此作为其对于短信修改可能性之抗辩。这样就很难认定其短信的真伪。
　　另外，短信服务商或者运营商只记录每条短信的收发时间及收发方的手机号码，对于其内容一般并不记录(虽然他们具有记录短信内容的能力)，所以，这就可能造成对其证据真实性或许根本无法弄清的事实。在审查其内容时，有学者认为，“法官在诉讼中一味强调原告必须证明手机短信未曾受到过任何改动，是非常不现实的，甚至是不可能的，因此对手机短信真实性的认定只能“退而求其次”。从国外的经验来看，通常的做法不是采取直接认证方式——鉴定来解决，而是借助间接认证方式——推定、自认与具结等加以处理。
　　笔者认为，推定作为采纳电子证据的第一准则，在审查短信证据的可信性及可靠性时，可以基于案件事实间的内在关系和联系，以及合理的一般的逻辑关系进行运用。四、手机短信作为证据的证明力判断
由于手机短信的易改性、不留痕迹性的特点，同时，受网络、环境、技术等多方面的影响致使其容易出错，因此，一般而言，手机短信应当归入间接证据。其最大的特点在于证明力的或然性，即其只能佐证与案件有关的个别情节或片段。在运用其证明案件事实时，应注意：
首先，必须有足够的证据数量，并使之与其他的证据形成一个完整的、有效的、严密的证据锁链。
其次，在其与其他的间接证据之间必须协调一致，若有矛盾，可基于非法证据排除规则等方法予以排除。
再次，结合全案的其他的间接证据，进行综合性的判断。具体的考察方面包括：取证环节是否完整，证据形成是否存在瑕疵，与其他证据是否有矛盾等等。