关于非典型担保的法律问题

非典型担保是相对于典型担保而言的，典型担保是由法律明确规定的典型化的担保类型，在我国包括保证、定金、抵押权、质押权、留置权五类。《民法典》将定金规定在违约责任一章，似乎有淡化定金的担保功能，且不作为典型担保的立法倾向。非典型担保是指法律未明确规定，在交易中自发产生的担保形式，或法律虽有规定，但未典型化的担保形式。 

《民法典》第388条除了规定抵押合同、质押合同外，还规定了 “其他具有担保功能的合同”。结合《民法典》各分编规定，具有担保功能的合同包括：保理合同、融资租赁合同、所有权保留买卖合同等。因《民法典》虽将这些具有担保功能的合同规定在典型合同分编中，但由于这些合同不是以担保为主要的权利义务关系，故似可视为非典型担保合同。此外在实践中出现的让与担保等担保形式，更系非典型担保。 

（一）让与担保

让与担保有广义和狭义之分。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、卖渡的担保等,是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后将该标的物买回的制度。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务(或第三人)为担保债务清偿,将担保标的物之所有权移转给债权人，在债务清偿后，标的物之所有权回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。其要点是：第一，在设定这一担保时,担保人需将标的物所有权暂时转让给债权人,债权人成为形式上的所有人；第二，为使担保人保持对担保标的物的使用效益,债权人往往与担保人签订标的物的借用或租赁合同,由担保人对担保标的物使用；第三，债务人履行债务后,债权人应返回标的物所有权；第四，在债务人未偿还债务时,债权人并不是当然地取得担保标的物所有权，而是进行清算。清算分为两种：一是归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人,债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。在大陆法系许多国家，因法律对让与担保无明文规定,其有效性曾遭到学界的批评，被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则,甚至被称为交易上的私生子。但如今，让与担保已经成为德国、日本等国的重要担保形式,并被司法判例所认可。日本学者我妻荣一语道破天机：作为私法领域中私生子的让与担保制度,在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。我国物权法草案曾规定有让与担保，最后两稿被删去,终未获物权法之认可。民法典虽未明确规定让与担保，但通过第401条、428条对流押、流质条款的修改，足以产生让与担保的制度效果。在我国司法实务中，不应简单的认定该担保形式无效，尤其不应依据有关流押或流质之禁止规定认定担保合同无效。即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于《民法典》第401条、402条的规定，认定债权人对相应标的物的优先受偿权。

实践中对《民法典》第401条、第428条规定应把握以下要点：第一，当事人在债务履行期限届满前约定，债务人不履行到期债务，标的物归债权人所有的，该约定应认定无效，但不影响担保的意思表示效力。这里要探究当事人的真意，一般来说，只要约定债务人到期偿还债务，债权人即返还标的物所有权；或者订立买卖合同等进行所有权形式转让，而且目的是担保债权的实现的，均可解释为当事人具有担保的意思表示，仅认定合同关于“不履行到期债务所有权归债权人”的约定无效，而认定关于具有担保功能的合同条款有效。 

（二）所有权保留

在分期付款买卖中，当事人约定在标的物交付买受人后由出卖人继续保留所有权的情况在实践中较为常见。出卖人保留所有权的目的，显然是为了担保价款债权的实现，因此所有权保留被认为是一种非典型担保物权。关于所有权保留买卖，合同法即已有明确规定，但由于合同法没有规定公示方式，因此第三人无法从外观上识别出卖人所保留的所有权，从而对第三人的交易安全构成了一定的威胁。民法典为消除此种隐形担保，明确规定出卖人保留的所有权非经登记，不得对抗善意第三人（第641条第2款）。不仅如此，在同一标的物上存在数个担保物权时，即使其中有出卖人保留的所有权，也应根据《民法典》第414条第2款的规定处理数个担保物权之间的清偿顺序。 

值得注意的是，为了确保出卖人保留的所有权发挥其担保价款债权实现的功能，《民法典》第642条第1款不仅规定了出卖人可以取回标的物的几种情形，而且于该条第2款规定在发生出卖人可以取回标的物的情形下，出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。对此，有一种意见认为，在当事人就出卖人取回标的物协商不成的情形下，出卖人只能请求参照担保物权的实现程序，申请人民法院拍卖、变卖标的物并就所得价款受偿。我认为，《民法典》第642条第2款规定的“可以”不能理解为“只能”，因此，在当事人不能协商取回标的物时，民法典实际上一方面允许当事人通过非讼程序的方式实现担保物权，另一方面也允许出卖人通过诉讼取回标的物。 

问题在于，如果出卖人不通过非讼程序实现担保物权，而是径行通过诉讼请求取回标的物，是否存在损害买受人利益的可能？从实践的情况看，出卖人不能通过协商一致取回标的物，往往是因为买受人已经支付了大部分价款，且标的物的价值又超过买受人欠付的价款及其他费用，买受人担心出卖人取回标的物后自己无力依据《民法典》第643条进行回赎，而出卖人又不以合理价格转卖标的物并将超过欠付价款及其他费用的部分返还自己，将导致买受人的利益受到损害。为了避免上述情形的发生，笔者认为，如果出卖人不通过非讼程序请求人民法院拍卖、变卖标的物并以所得价款受偿，而是以诉讼的方式请求取回标的物，则应根据买受人是否提出抗辩或者反诉来审理案件：如果出卖人虽然有权取回标的物，但买受人反诉请求出卖人将标的物价值超过欠付价款及其他费用的部分予以返还，或者出卖人虽然有权取回标的物，但买受人抗辩标的物的价值大于欠付价款及其他费用，请求人民法院拍卖、变卖标的物，则人民法院对于买受人的主张应一并予以处理。 

当然，无论是出卖人通过协商还是诉讼取回标的物，根据《民法典》第643条的规定，买受人一方面有权在合理期间回赎标的物，在放弃回赎权的情形下，也有权请求出卖人以合理价格转卖标的物并将超过买受人欠付价款及其他费用的部分予以返还。如果出卖人不以合理价格转卖标的物并将超过买受人欠付价款及其他费用的部分返还给买受人，买受人也仍然有权请求参照担保物权的实现程序，申请人民法院拍卖、变卖标的物。

（三）融资租赁

在融资租赁中，出租人对租赁物享有的所有权亦具有担保功能。与对待所有权保留一样，民法典为消除隐形担保，于第745条规定：“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”此外，《民法典》第752条规定，如果承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金，出租人既可选择请求支付全部租金，也可以选择解除合同，收回租赁物。值得注意的是，与民法典关于所有权保留的规定有所不同，民法典在这里不仅明确了收回租赁物的前提是解除合同，而且也没有规定如果当事人就租赁物的取回协商不一致，可以请求参照适用担保物权的实现程序。可见，民法典对于融资租赁出租人所享有的所有权，在其担保功能的实现上采取了不同于所有权保留的思路。据此，如果承租人欠付租金导致出租人有权解除合同并收回租赁物，如果双方无法就合同解除和租赁物的收回达成一致，出租人自可起诉到人民法院，请求解除合同并收回租赁物。

不过，如果当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，且承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，此时出租人享有的所有权就与出卖人保留的所有权极为类似，都可能涉及到承租人的利益保护问题。也正因为如此，《民法典》第758条规定，出租人因此解除合同收回租赁物，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。问题是，如果当事人就租赁物的价值发生争议，如何确定租赁物的价值？显然，由于融资租赁出租人的目的是解除合同收回租赁物，因此承租人不能主张参照适用担保物权的实现程序由人民法院通过拍卖、变卖来确定租赁物的价值，也不能在诉讼程序中请求人民法院对租赁物进行拍卖、变卖来确定租赁物的价值。关于租赁物的价值，我的意见是，融资租赁合同有约定的，按照其约定；融资租赁合同未约定或者约定不明的，可以根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定。如果根据前述方法仍难以确定，或者当事人认为依照前述方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，可以请求人民法院委托有资质的机构评估。 

 （四）保理

依据《民法典》第761条的规定，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。需要说明的是，该条所谓保理人提供的“应收账款债务人付款担保”服务，系指保理人就应收账款债务人的付款义务向债权人提供担保，它是保理服务的常见内容之一，但这并非是保理合同本身的担保功能。保理合同的担保功能仅仅存在于有追索权的保理中，其实质是应收账款债权人通过债权转让的方式将其对应收账款债务人享有的债权用于担保保理融资款本息的返还。

《民法典》第767条规定的无追索权保理仅仅是保理人为赚取应收账款与保理融资款之间的差价而受让应收账款，故只能向应收账款债务人主张权利。但是根据《民法典》第766条的规定，在有追索权的保理中，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权；保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。可见，在有追索权的保理中，应收账款虽然名义上已经转让给保理人，但其目的在于担保保理人对应收账款债权人所享有的保理融资款本息。就此而言，有追索权的保理与应收账款质押一样，其功能都是为了担保债权的实现。也正因如此，与同一应收账款可能发生多次质押或者多次转让一样，同一应收账款也可能发生多重保理。对此，《民法典》第768条规定：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”尽管本条针对的是就同一应收账款订立多个保理合同的情形，但考虑到实践中也可能发生就同一应收账款同时存在保理、应收账款质押或者债权转让的情形，故上述规则应类推于就同一应收账款同时存在保理、应收账款质押或者债权让与的场合。

此外，需要说明的是，《民法典》第766条规定当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。据此，保理人分别以应收账款债权人和债务人为被告提起诉讼，人民法院应予受理。问题是，如果保理人以应收账款债权人或者应收账款债务人一并提起诉讼，人民法院是否应予受理，存在争议。我认为，此时人民法院可以受理，但在判决时，应明确各自的责任范围。

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一般保证，连带保证，共同保证
抵押 质押 典当 留置
最高额抵押 最高额质押

如果是保证人担保，有一般保证，和特殊保证。

担保不存在什么非典型的问题