1.职务行为的认定从两个方面:
(1)看行为是否有经营者的授权,是否是有雇佣关系的工作人员所为。
(2)看行为是否发生在工作时间、工作场所。
2.职务行为通常是指工作人员行使职务的行为,是履行职责的活动,与工作人员的个人行为相对应。
3.行为特点:
(1)一是职权性。即国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为履行职务行为。
(2)二是时空性。即国家机关工作人员在行使职权、履行职责的时间、地域范围内实施的行为通常都认定为职务行为。比如某市的公务员主管部门的工作人员不能纠正另一城市公务员管理中的错误。
(3)三是身份性。即在通常情况下,凡以国家机关工作人员的身份和名义实施的行为都是履行职务的行为。如公务员人员着装、佩戴标志、出示证件、宣布代表机关实施的行为一般都以职务行为论。
(4)四是目的标准。即国家机关工作人员为了履行法定职责和义务,维护公共利益而为的行为,通常都认定为是职务行为。
4.应当明确,上述说的职务行为,和国家赔偿法上所说的“行使职权”的活动既有共同的一面,也有不同的一面。就是国家赔偿而言,构成国家赔偿责任的行为,必须是职务行为违法,并且这种违法的职务行为造成了损害事实,两者之间有必然的因果联系。如果一个合法的职务行为,对当事人的权益造成损害,这时构成的不是国家赔偿,而是补偿。如国家为了公共利益,依法对公民个人和企业的财产进行征收、征用,这时造成的损失不是赔偿,而是补偿。这理讲的“合法行为”,是一种合法的行为,即依法履行职务的行为。如果是一种违法的行为,是不受法律保护的。
法律依据
《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定:“依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。”职务代表行为和一般代理行为最大的区别在于“授权”问题上:代理人为代理行为时的代理权通常须经被代理人的具体性授权或常规性授权,且程序性限制较为严格;而法定代表人的代表权由法定或章程规定,一般无需单独授权程序。
法律依据
《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定:“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”由此可见,《中华人民共和国民法总则》将职务行为明确定性为代理的一种,而且对职务行为的认定更加宽泛,毕竟要求职务代理行为在职权范围内的可操作性,显然比单位明确的授权大得多。