在建工程抵押应当注意什么问题

《担保法》虽然没有对在建工程抵押做出明确的规定，但是根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第四十七条之规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”，该司法解释确立了在建工程抵押的合法性，但对在建工程抵押的条件未作具体规定。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
所以，根据《担保法》及《担保法司法解释》、《城市房地产抵押管理办法》及其它法律法规的规定，在建工程抵押必须具备以下几方面条件：
1.在建工程抵押贷款的用途为在建工程继续建造所需资金。《物权法》出台前信贷客户不得用在建工程为他人的债务提供担保，也不能为自己其它用途的债务进行担保，而只能为取得在建工程继续建造资金的贷款担保。《物权法》实施后在建工程抵押可以为其他债权种类设定抵押，对在建工程抵押担保的种类没有限定。
2.在建工程占用范围内的土地，已经交纳全部土地出让金，并取得国有土地使用权证。
3.《城市房地产抵押管理办法》明确规定，在建工程抵押合同应载明土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证三证的编号，故在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。同时，正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。
4.投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。
根据中央精神及相关法律法规，各地出台了相关的管理办法，例如：昆明市政府于2011年出台《昆明市在建工程抵押管理暂行办法》，通过制订政府规章规范在建工程抵押的管理工作。该办法关于订立在建工程抵押合同的形式要件规定如下：
1.必须订立书面合同。
2.抵押必须载明以下事项：
(一)抵押人、抵押权人的名称、单位所在地和法定代表人姓名;
(二)抵押在建工程的名称、坐落、用地面积、建筑面积、状况;
(三)抵押贷款或担保债务的价款、币别、期限、利率、支付方式和地点、本息归还方式;
(四)抵押物意外毁损、灭失责任;
(五)抵押物的占管方式;
(六)抵押物被处分时受偿人的顺序;
(七)违约责任及补救措施;
(八)争议解决方式;
(九)合同订立的时间、地点;
(十)双方约定的其他事项。
根据此规定，对在建工程抵押登记规定如下：
1.在建工程抵押合同自签订之日起三十日内，抵押当事人应当到抵押物所在地住建管理部门办理抵押登记。
2.在建工程抵押当事人到住建行政主管部门申请在建工程抵押权设立登记，提供以下材料：(一)抵押当事人的身份证明(营业执照、机构代码证和影印件)，委托他人办理的，同时提供授权委托书和经办人的身份证明;(二)登记申请书;(三)抵押合同; (四)主债权合同;(五)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》;(六)对在建工程抵押范围的说明;(七)可以证明在建工程抵押价值的材料。
在建工程抵押是否会损害购房者合法权益?
在建工程抵押，指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为，是开发商加速资金流动，缓解资金压力，提高工程进度的重要手段。同时房地产开发企业为筹集资金，常常在开发的过程中就进行预售，即房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人预先支付定金或房款。由此就产生了在建工程抵押与商品房预售相冲突的问题，购房者有意购买的商品房往往处于在建工程抵押状态，这一状态是否会让购房行为存在风险呢?
商品房预售属于转让行为，根据《担保法》第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。因此购房者为确保购房无风险，在之前必须要求开发企业出示商品房预售许可证以及在建工程抵押权人(即贷款银行)出示的同意预售文件。针对于现实情况下，许多开发企业都未对预售商品房进行提前解押，而是待客户认购以后才办理解押手续，因此对于尚未解押的在售商品房，购房者有权要求开发商方面将所购房屋进行解押，这样才能顺利签订商品房预售合同、办理网签以及后期办理产权证等一系列购房手续，另外，根据中国人民银行《个人住房担保贷款管理试行办法》第14条：“借款人以所购自用住房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押”，如果购房人在购买房屋时需向银行申请个人住房按揭贷款的，也同样需要要求开发商就所购房屋上设定的抵押解除。
因此，一般情况下，各证件齐全且能与客户顺利签约的商品房，购房人无需担心所购房屋被抵押，因为在押房屋是无法办理预售以及申请个人住房按揭贷款的，但如果购房者在认购某商品房后迟迟不能与开发商签订商品房预售合同，办理网签，那么就有理由相信开发商无法就该房屋进行解押，该房屋权属问题没能解决情况下，需要谨慎购买。
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