公法和私法的“区分标准”是什么?

（一）最普通的学说可说是"主体说"（Subjekttheorie）。这学说以为在私法，法主体的双方都是私人或私团体；反之，在公法，法主体的双方或最少一方是国家或在国家之下的公团体，而主张公法和私法的区别标准即在于此。自然，国家和其他公团体亦可以做"私经济"的主体，而私经济的主体，却是私法关系的主体，所以主体说这种理论，有加以某种限制的必要。关于这种限制，有的说是"非私经济的企业者之公团体"，有的说是"为保持公益者的公团体"，有的却说是"为支配权之主体的公团体"，此外尚各有定说，莫能一致。但归纳起来，这主体说的要点，不外是主张当具有某种资格的国家或其他公团体做主体时，那法即为公法。

（二）与上说相关联而屡被倡道的学说，是把公法和私法的区别标准求之于法律关系的性质之差异，以为公法关系是权力者与服从者间的关系，私法关系是对等者间的关系的学说。这学说主张公法所规律的意思为权力者及服从者的意思，私法所规律的意思为对等者的意思，因此，我拟称之为"意思说"（Willenstheorie）。

（三）此外还有一种通行颇广的"利益说"（Interessentheorie）。这是根据法的目的去区别公法和私法的思想，以为以公益为目的的法是公法，以私益为目的的法是私法。一切法的内容，即在其为人类的意思之规律及同时为人类的利益之规律，意思和利益是法的两种本质的要素，因此，主张公法和私法的区别标准应求于意思或利益两要素中之任何一者的学说之发生，是必然的结果。前举"意思说"是主张在意思的要素中求其区别的；
二、公法与私法区别的标准之多元性

关于公法私法的区别标准的学说之纷然不一，既如前述。考其主要的原因，实在于从事该区别，不能只根据任何单一的标准，而应将各种不同的标准结合起来才有可能的缘故。

假如那区别是先验的论理的区别，那末，那区别的标准该是比较明显，亦就不致发生这许多不同的学说。但公法和私法的区别，不是根据单纯的理论的区别，是现实的国法上的区别，而现实的国法系由种种错杂的思想之结果所结集而成的，所以把任何单一的标准去区别两者，都不能与现实的国法相适合，那区别标准之所以会发生种种不同的学说，其理由即在于此。若只以某单一的标准而企图区别两者，无论其所用的是何种标准，结果都必归于失败。

要究明两者的区别何在，那第一，非将其所以发生区别的根本原则究明，第二非将该根本原则在现实国法中贯彻至如何程度和有无其他修补的原则之存在的问题加以考察不可。因为那不是单纯论理的问题而是现实的国法的问题，所以不能单拘泥于论理。同时，在现实的国法中亦没有何种足资根据的"原理的"的法则，对于各项事件便当然不能采取机械地断定某者为公法某者为私法的态度，所以全然置论理于不顾，亦有所未当。

三、公法与私法区别之基本的标准

（一）无论公法或私法，在其为国家法之点是具有共通的性质的。当讨论公法与私法的区别标准时，这是第一件要注意的事。国家法（Staatsrecht）这句词，历来被人用在广狭不同的各种意义上，但普通最广义地亦不过被用作公法的同意语，而常被理解为与私法相反对。其实，私法亦是国家法的一部分，国家对之加以承认、加以适用、当必要时且以强制遵守的手段去确保其法的权力。私法是构成与行政法相对之司法法（Justizrecht）的一部份的，国家根据司法权而当其适用维持之任。私法的全部，在某种意义之下可说是国家之司法作用的准则，国家当行使司法作用--特别是当裁判时，受应遵守私法的拘束。若把做国家的行政作用之准则的法视为国家法，那末，做国家的司法作用之准则的法，当然亦是国家法。

据此，广义地说来，公法和私法都是属于国家法的，但其所以尚有区别之必要者，已略如前述，完全是因为私法在第一次的是关于其他社会--特别是个人相互间的意思和利益之交涉的法，原则上由那社会本身的力量维持，只当那社会的力量不足以资维持时，才第二次的地由国家去当其适用维持之任的缘故。不错，广义地说来私法亦是国家法，但那是"第二次的"的国家法，在这点，是应当和公法区别的。

区别公法与私法之所以必要，完全在于那法第一次地是何种社会的法这问题上。一切法都是社会的规律，是跟着社会而存在的，所以因法所规律的社会之差异，便当然生出法的类别。而所谓法所规律的社会之差异，又不外是那法所规律的权利义务的主体（法主体）之差异。据此，就可明白从法所规律的法主体之差异去求公法与私法的区别标准的学说，即所谓"主体说"之所以为正当的理由。

（二）公法所规律的法主体，最少有一方是国家或是由国家予以国家的公权者，反之，私法所规律的法主体，直接地都是个人或非"国家公权的主体"的团体，国家只当第二次的（换言之，就是在直接受规律的法主体再没有维持那法的力量，因而得到关系者的保护请求时）才受其规律。区别公法和私法的基本标准，即在于此。

关于由国家予以国家的公权者的问题，容俟后述。现在若将此种由国家予以国家的公权者除外，那末，所谓公法就不外是直接关于国家的法。所谓"公"这名词，依今日日本国语的普通用例，往往被用作"国家的"的意义，所以说公法即国家法，亦与普通的用语例相符（荷灵加在前揭论文S. 42 f.，对于德意志语?ffentlich的用例，区别为 ：（一）与特定的人相对而用为"一般人"之意。例如议会议事或裁判之公开，财产之公卖、公然的侮辱、公示、公告；（二）用为"社会公共"之意。例如公共的安宁秩序、侵害公益、公共交通；（三）用为"国家的"之意的三种，和日本"公"字的用例略同。）详言之，在这种意义上，公法可说是以国家的组织，国家与其他国家或国内人民（包含个人及团体。又于本国人民外，并包含外国人）的关系为规律之直接对象的法；反之，私法是以个人（私团体准此）相互间的关系，私团体的组织或私团体与其团员的关系为规律之直接对象的法。

以上所述，就是区别公法和私法的根本思想之所在。在区别之要点，完全在于主体的不同。亦有不少的人曾非难这学说，举出有时国家内的公共团体及其他--间或个人亦可于做与国家同等的公法的法主体；又有时却是国家做与私人同等的私法的法主体这两点来论证主体说的缺点，但这是除此种基本标准之外尚有后述其他附加的副标准之结果，所以这基本标准仍不失其为正当。

（三）公法与私法的区别，如上所述，其基本标准在于法主体的差异，因此，由法的成立根据或法的规律之内容的差异，已可以显示出公法与私法的大体倾向之不同。但是若以之为两者的区别标准，却还有不足之嫌。

从法的成立根据说来，公法是国家的法，而国家是不能被支配于其他权力之下的，所以公法普通都由国家自行制定，有不容个人的意思介入其中的倾向。反之，私法或为个人相互间的法，或为私团体的法，所以普通都由为该法之主体的个人去相互缔结，或由私团体自行制定。但这亦不过是大体的倾向，都不是不变的铁则。譬如从公法方面看来，像公法上的契约那样，关于法之订立，在某限度内亦是允许个人的意思加入其中的。又从私法方面看来，因为国家有为国内一切社会的监督者的性质，所以有不少是由国家的意思制定的。如民法商法两大法典及其他可视为特别法的各种法令。都足为由国家立法而制定之私法的显明例证。此外，在实在的具体的场合，由国家的行为去形成私法关系的亦复不少，关于此节，且等后章（第三章第二第三节）再加论述。

自法的规律之性质言，公法最显著的特色，在于其除国际法外概属团体法之点；至私法的特色，却在于其除公司法及其他私团体法外都是非团体的社会法之点。团体法以全部与一部之关系为其规律的内容；至社会法却以彼此对等的个体之相互关系为内容。单从此点，亦可以看出公法和私法的主要性质之差异。但是，这亦不过指示大体倾向的差别而已，团体法并非尽属公法，如公司法及其他私团体法都属于私法；社会法亦不尽为私法，如彼此对等的国家相互间的法--国际法及国内的公共团体相互间的法等，虽然是社会法，但却是属于公法的。

自法的规律之内容言，因为法的规律在内容上为意思的规律，又为利益的规律，所以若以公法和私法为在内容上有所差异，那就非求之于意思或利益的任何一方不可。而大体言之，"意思"方面的特质，在于公法为关于具有优越权力的意思，与只在该权力所承认之限度内发生力量的微弱意思相交涉的规律；私法为关于彼此有对等力量的意思相交涉的规律。至"利益"方面的特质，却在于公法为以保护国家的利益或社会公共的利益为主眼的规律；私法为以保护个人的利益为主眼的规律。但如前所言，这都不过是指示大体的倾向而已，并不能以之为两者的区别标准。

（四）最近，颇有人主张在公法和私法的两大领域外，应有"社会法"的第三领域存在；并以为在社会法的领域内，无公法和私法的区别可言（参照《法律学辞典》中菊池勇夫教授"社会法"之项）。在此所谓"社会法"与前述意义的社会法（即关于未构成统一的团体之多数人相互间的交涉的法）完全不同，主要是指劳动法及其他为保护经济上的弱者而干预国民之经济生活的法而言。在这种法里，事实上公法和私法确是常相结合的。例如劳动者罹灾扶助法第二条："当劳动者因业务而负伤、疾病或死亡时，事业主应依敕令之规定，予本人、遗族或依本人死亡当时之收入以维持生计者以扶助。

这种公法和私法的结合，不限于所谓社会法--特别是劳动法的领域，跟着国家对于经济生活的统制之进展，在其他产业的区域，亦必有此种结合出现，这是可想像而得的。假如国家对于一切个人相互间的关系都不限于第二次的裁判上的保护，更进而直接干预其事，将遵守法规的义务视为向国家所负的义务，而以国家的权力厉行之，到那时候，便是公法与私法泯其区别，一切国内法都成为公法的时候。

四、站于准私人的地位的国家

区别公法与私法的基本标准在于法主体之不同，又公法为关于国家的法，此已如上述。但从现实的国法上看来，那基本的标准在两个方向有修正的必要；公法和私法的区别，在若干场合亦因此不甚明晰而成为问题。第一，当国家站在与私人同样的法律地位时，国家被视为准私人，亦为私人相互关系的法所规律。所以在该场合，即规律国家的法亦不属于公法而属于私法；第二，在国家之下的公共团体及其他取得国家的公权的团体都被视为准于国家，因而当此等团体为法主体时，便与国家为法主体时同样属于公法。关于第二点容俟后述，现在先讨论第一点。

（一）在现实的国法上区别公法与私法的困难，第一是因为国家与一私人相等，服从私法的规律，而关于国家在何种场合便与私人同样受私法的规律的问题，又不易觉得明确的标准而生。
原则上，国家和人民的关系是不由私法规律而从公法的规律的，不过当国家站在准私人的地位时，国家和人民的关系才与私人相互间的关系一样由私法规律。但在许多场合，国家究竟应否站在准私人的地位之点颇欠明瞭，在此等场合，固极希望法律明示其归属。实际上法律对之亦间有明白的规定。自然，所谓明白的规定并非将公法或私法的字样用作制定法上的用语，法律并没有声明某者为公法的某者为私法的，不过法律往往设有规定以表明此种旨趣。至表明此种旨趣的规定，主要地可分为两类：一是裁判管辖的规定；另一是强制执行的规定。
五、准国家的法主体
"公法为直接关于国家的法"这命题，是区别公法与私法的基本标准。但在国家之下的公共团体及其他享有国家的公权的团体，从其享有国家的公权之点看来，可以说是准国家的。这些团体和其他法主体间的关系，除其站在准私人的地位之场合外，都是属于公法的。这就是基本标准有修补必要的第二点。

（一）公共团体是为国家的目的而存在的团体，而其存立目的由国家赋予之点即为其特色。因为是以国家的目的为目的的团体，所以其法律上的地位是准国家的。因而关于公共团体之组织、公共团体与其所属者间或与其他公共团体间之关系的法，便和关于国家的法一样，都是属于公法的。

公共团体中之与国家的性质最相近似者，是府县市镇村及其他地方自治团体。这些团体和国家同样是地域团体，普通都是被限于某范围内赋有统治的权力的。除属于市镇村之一部的区（市制第一四四条、镇村制第一二四条），只有关于财产权的权利能力而不能行使权力的手段外，其他地方团体都赋有私人所无之优越的意思力。不但对其住民，即对于在其区域内有土地物件或营业所者，在某范围内亦有行使权力的手段的权利。因此，此等团体的组织法固当然为公法，即关于此等团体以优越的意思力之主体的资格对付人民的关系的法、及关于其与其他公共团体的关系的法，亦都是属于公法的。
（二）在公共团体中，公共合作社和地方团体的性质亦有显著的差异。从其存在的目的上看来，公共合作社亦是为着国家的目的而存在的，因而其在此点具有公法人的性质。但公共合作社并不是像地方团体那样的地域团体，而是社团法人。赋有统治的权力的亦只限于极少的例外。一般都不过和私法上的社团法人同样，只可以对其社员行使社团权。因此，除其组织为公法的之外，其对于社员的关系和一般私法人对社员的关系同样，原则上都是由私法规律的。只在法律特别承认公共合作社享有为私法人所无之优越的意思力时，及法律承认其行政上的争讼手续或行政上的强制执行手段，以而明示其公法的性质时，才是属于公法的。

（三）在公法人中，除地方团体及公共合作社外，还有第三种的公的财团法人（或公的营造物法人）。但财团法人完全没有社员，因而无社团权。所以除其组织法为公法外，原则上只有与私法人同样的权力。除法律特赋以优越的意思力的场合外，其对于第三者的关系概属私法。

（四）不用说，私人相互间的关系在原则上是私法关系。但当私人赋有国家的公权时，其站于公权主体的地位而对其他私人的关系，除单纯经济的内容之关系和对等的私人相互间所能发生的关系外，就都是属于公法关系的。

例如依学位令，私立大学所授与的学位，法律上的性质和官立大学所授与的学位毫无差异。后者公法的行为，前者亦当然是公法的行为。因而不能构成民事诉讼的目的。又依土地征收法，起业者在取得内务大臣的事业许可及经地方长官公告土地细目后，其与土地所有人及关系人作关于取得该土地之权利的协议时，是以国家的公权--征收权之主体的资格而对付对方的，故即使起业者为私人，那关系亦是公法的关系。若该协议成功，不能视为民法上的契约之成立，而是公法的征收行为。所以其效果不能根据民法，而不得不由土地征收法去判断（大审院判例亦承认这种主张。《公法判例大系》下卷三五四页以下）。

六、结论

要之，以上所述，是完全把公法与私法的区别标准求之于法主体的。当国家直接为法主体时，那法便是公法。但当国家站在与私人同样的地位而与他者相对立时，则国家在法律上为居于准私人的地位。又在国家之下的公共团体及其他赋有国家的公权者，只在其为国家的公权之主体的限度内为居于准国家的地位。

（备考） 在现实的国法中，对于公法和私法的区别之处置，各国不同。而在此点，与日本国法最相近似者，是至最近为止的德意志国法。至与英美法等国法，却有显著的差异。现在从德国晚近二三学者的著作中，摘述其关于公法和私法的区别的见解于次，藉供参考。

(一) 佛灵纳（FritzFleiner，Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts[9] 一九一一年初版，S. 46 f.）。

"划定公法和私法的界限，实属困难。在历史的过程中，德意志对于种种法律关系的性质的见解，亦随之而变化。而这种变化，又不是在各邦都一样地通行着。故今日对于同样的法律关系，在某邦公法的见解或已极发达，但在他邦却仍为私法所支配。今欲判断某法律关系之为私法或公法，其所应依的标准如下：

第一，应以法律的规定为标准。若法律本身把法律关系之孰为公法孰为私法加以规定，那问题即告解决。（中略）可是法律对法律关系属于公法或私法之点，往往不加明言。有时，对某法律关系且完全缺乏成文的规定。当此种场合，对于在明白的公法和明白的私法之中间的区域，就发生其究应属诸公法或私法的疑问。而欲解决此疑问，就非完全根据学问不可。只有依学问的力量，才能判定那法律关系之所属。

决定法律关系之为公法或私法的标准，往往有人求之于某种固定的条件。特别是在私法的见解影响之下，以为备有某一定的标准时，即可断定其为有私法的性质的那种倾向，至今日已传播极广。这种学说，把 ：（一）一切财产法的内容之法律关系，（二）根据一切'私法名义'（Privatsrechtstitel 例如契约、条件、无因管理等）而生的法律关系，（三）由法院审理的法律关系都认为私法关系。但对于这种学说，是不能不加以否认的。第一，财产的价格之有无，不足为决定法律关系之性质的条件。如属于租税法或劳动保险法的金钱请求权及金钱义务之所显示，私法和财产法并不是一致的；第二，法律名义亦不能成为标准。因为契约及条件等并不限于私法，而是适用于法的全部区域的；第三，亦不能以属于法院的管辖为标准。因为关于公法之争亦有不少是属于法院管辖的。凡此等外形的标准，都不足以决定其归属。其足资决定之用的唯一的标准，却非求之于其法律关系之内部的性质不可。总之，这种标准要在具体的公之行政与人民间的关系上，看国家（地方团体）是否以高权的力（oberigkeitlicheMacht）之持有者--即有优越的力之人格者（potentiorpersona）去对付人民，抑为在权利及义务上以对等的私人般的资格去对付其他私人，然后才能决定。但国家以高权的支配者的资格去活动，并不限于行使命令及强制权力的场合。即依法律的规定而保护人民照料人民的场合亦包含其中。而后一场合，由于那'高权的'作用为单方的；那行为是有特别强固的公信力的；及以国家的强制为其执行之最后手段的三条件而表现出来。"（下略）

要之，佛灵纳之说，是以为"高权的"力之主体的国家的地为公法的，故属于"主体说"，其所主张虽未尽明确，但大致尚中肯綮。

(二) 史提亚－桑罗（Stier-Somlo，Die Einwirkung Des bürgerlichen Recht auf das preussisch-deutsche Verwaltungsrecht [10]，一九ΟΟS. 57，f. ）。

"依我的见解，实质的行政法和私法的区别标准，就是在行政法，可以发现行使高权的国家或在其下的公共团体之独占的（ausschliessliche）优越的（vorwiegende），最少亦是直接的（Unmittélbare）利益。反之，若单是规律个人相互间的交易的，那末，即使其有超越该法律关系当事者各人之利益及目的的效果，但非出诸意图；其利益直接只及于个人间，而且除亲属法和继承法上的关系外，凡规律金钱之交易的，都可视为私法。"

大体上，桑罗可说是站在"利益说"的立场的。其主张不独有欠明瞭，简直是不能赞同的。

(三) 黑史捷克（Hatschek， Lehrbuchdes deutschenundPreussischenVerwaltungsrechts [11] 一九二二再版 S.14）。

"依今日为一般所承认的学说，（公法和私法）的界限，是根据请求权及其他法律的效果所发生的法律关系之究属何法域而决定的。 若法律关系是以当事者之一方服从于对方的权力--不问其为国家抑其他公法团体--之下"（Unterordnung），或以当事者之双方共服于共同的上级权力（Obergewalt）之下为基础的场合，那法律关系便属于公法。反之，若在当事者间的法律关系不与服从公的权力那回事发生关系的场合，那就是纯粹的私法的关系。"

(四) 耶利内克（Walter Jellinek ， Verwaltungsrecht 一九二九再版 ，S .45 f.）。

"公法较之私法，在某点上是和国家有更深切的关系的。若果可以说，国家或其他公权力的主体对个人的场合为常属于公法，其他场合则常属于私法的话，那问题就简单了。可是国家或其他公权力的团体，往往以私人的资格去活动，可以站在私人的地位去和个人发生关系，因而此种说明尚未为正确。

解决这种从国家的两重性格所生的困难，若参照外国之法律的见解，亦许可以得着帮助。在法国是着重于国家的作用的目的的。即对于为公的行政利益而行之国家作用，不问其是否为权力的行为，原则上概属于公法，其他则属私法。例如国家因建筑道路而缔结的契约，是应服从行政法的法律行为，而不属于法院的管辖。反之，国家所继承的土地之租赁，却纯粹由私法判断当然，这种看法很是简明，可是和德意志的法之演进不相适合。在德意志，关于建筑道路的契约亦是服从民法而由法院管辖的。

和法国完全相反的是英吉利系把法的全体在原则上置于单一的法系之下的见解。但这英国的见解亦和德国的见解不一致，在英国，无论任何官吏，若逾越其权限都与私人同等处理。但若依德国的见解，却认之为本属于公法之争而涉及私法的范围的。'国务大臣以国策上的重大理由而侵入某家搜索文件，若无法律上的根据，在裁判上他就和干了同样事件的石炭搬运夫一样而遭控告'（詹克士[12]）……。

各国的见解既如此多异，因而对于能否一般地将公法和私法的界限决定的问题，便不能无疑。固然，对各国的差异不能不加注意，但同时在学问上一般地将两者的界限辨明，然后当法律无明示的规定时，方能根据之而求得其果当何属的结论，这亦不能谓非确见。特别是德国，依判例在许多地方已有相当明白的见解，根据那种见解，对于德意志的普通法就可略明其两者的界限。"（下略。）

(五) 莱耶（Max Layer ，Prinzipien des Enteignungsrechtes [13] 一九Ο二S .331 f.）
实际上这两说不是绝对立的。一个学者要判断某事件为属于公法或私法时，亦往往因说明上的便利而采取第一说或第二说。又这两说亦不像骤见之下所想象的那末差异得厉害，依甲说看来是属于公法的，依乙说有时亦属于公法，这是因为国家是以拥护公益为任务的，其对于公的任务得到圆满，即为对公益得到圆满；因而规律这种公的作用的关系的法，就是以公益为目的的法的缘故。实际上，在公益与国家的利益为同义的限度内，这两说是可以达到同样的结果的。不过，若承认公益之中含有非直接为国家的利益之成分的话，那末，第二说的公法区域便较第一说的为更广。从来所争执的自治团体究系以完成国家的利益为目的抑以完成与其相异的公益为目的的问题，关键即存于此。其实既然采取公法人说，那问题就是全部与一部间之公的关系，又即是公益的关系。反之，至于团体说（祁克Genossenschaftstheorie），在与一部分相对而全部可视为独立人格（团体）的一切场合，主张有和私法相异的社会法（Socialrecht）之存在，那是置其重点于关系主体之为全部或一部上的，故骤视之似与第一说相近，其实不同。这全部和一部间的关系是非将统治关系，非将Imperium抛弃不可的。同时，对实定法亦不能不承认其并未将全部和一部的关系概行归属于公法，而只当其所冀求的利益为属于较高的法的秩序时，才将之隶属于公法。即当发生疑问时，便不得不将那区别标准求之于为其根柢的利益上。

依上所述，可知根据第二说，把法所保护的利益之区别做公法和私法之区别的基础的主张是适当的。依其所谓公益的本质之决定方法看来，与主体说无大差异。但根据第二说，那以保护非统一体的，未经赋予人格的利益共同体之利益为目的，而在主体说的意义上不成为全部和一部的关系的，亦得包含于公法中。"

总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。

（一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。

“利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。

公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。

私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。

（二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。

一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整遵循的是人格独立、地位平等、行为自愿以及公平、诚实信用等基本原则，民商事关系的主体在法律上的“存在”通常情况下是没有区别的，是抽象平等的。

（三）公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。

法律对权力具有两方面的作用，一是授予作用，二是限制或制约作用。权力只有授予才能行使，一切权力的运作必须基于并源于民意和公意，并以法律的形式明确地固定下来，即“权力法定”、“越权无效”、“法无授权不可为”。在法治社会里，“权力法定”的含义是：一切公权力的取得和行使都必须从法律中获得其来源，国家机关不得行使法律没有授予和禁止行使的权力。权力法定也告示人们应该慎重对待权力。由于权力最易 诱发人性中最丑陋、最贪婪的东西，权力客观上具有腐蚀性、异化性、扩张性及对私人权利的侵害性等倾向，一切拥有权力的人都可能会滥用权力。因此，对权力加以分解、限制、制约并对权力使用活动进行严格监督是法治的应有之义，这主要是通过公法来进行的。在一国法律体系中，公法同权力的设置、分配、行使、制约及监督等运作有最直接的联系。

私法确认和保护的是私法主体享有的私权利即民商事权利。财产权、人身权以及由这两类私权派生的众多具体权利构成最低限度的基本人权。私法倡导“权利本位”，私法是权利法。权利主体（自然人和法人）制度、权利规则制度（物权、债权、人身权、继承权、知识产权）、权利行使制度（法律行为制度和代理）、权利保障或救济制度（民事责任制度）等构成私法的基本内容。私法奉行“法不禁止即自由”，将它作为金科玉律并以此去分析、评价、判断具体的个人行为。“权利推定”就是“不禁则许”，法律没有明文禁止的行为就是私法主体通常可以自由实施的。社会愈发展，文明程度愈高，人们获得自由的机会就愈多，权利推定的范围就愈大。

（四）公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

公法对于社会大众的法律；私法是调整个人以及身份的法律。

法律关系的主体地位不一样