非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯呢？

受贿罪的共同犯罪行为是指两人以上在共同受贿故意的支配下，共同实施的具有内在联系的受贿犯罪行为。受贿罪的共同犯罪分为两种情况。第一种情况是国家工作人员与其他国家工作人员共同收受贿赂。第二种情况是国家工作人员与非国家工作人员共同收受贿赂。第一种情况在实践中认定相对容易，因为共犯人均是国家工作人员，均具有受贿罪的主体资格。但是，对于第二种情况，共犯人一方是国家工作人员，而另一方是非国家工作人员。由于非国家工作人员是不具有受贿罪的主体资格的。如果是单独实施，是不可能犯受贿罪的，所以在法律没有明文规定的情况下，遇到这种情况如何处理，在司法实践中存在较大的分歧。本文笔者重点对国家工作人员与非国家工作人员共同受贿行为能否认定为共同犯罪问题、受贿罪的共同犯罪如何认定问题以及犯罪数额认定问题进行粗浅的探析。

一、非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯

作为受贿罪的主体是特殊主体即国家工作人员[1]。那么，非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯呢？对于这个问题，在刑法学理论界存在不同的观点。

一种观点认为，在1997年新刑法修订之前全国人大常委会于1988年颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中明文规定：“与国家工作人员……勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”按照当时的法律规定，非国家工作人员是可以成为受贿罪的共犯。但是1997年刑法修订时对贪污罪共犯予以保留。刑法第三百八十二条第三款明确规定：“与前两款人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”而没有对受贿罪共犯予以保留。因此，根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，对于非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不以受贿共犯论处。

另一种观点则认为，1997年刑法虽对内外勾结、伙同受贿的情形没有作明确规定，但并不意味着取消了受贿罪的共同犯罪。对非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的，可按刑法总则关于共同犯罪的规定予以定罪处罚。非国家工作人员与国家工作人员一起实施受贿的，仍然应该按照受贿罪的共同犯罪予以惩罚。

非国家工作人员能否构成受贿罪的共犯存在“否定说”和“肯定说”，“肯定说”目前仍为刑法学界的通说[2]。笔者认为，非国家工作人员能够构成受贿罪的共犯。主要依据是：一是从我国刑法体例和语言逻辑结构特点分析，我国刑法分则条文仅仅是对单独犯罪构成要件的明文规定，并未包括共同犯罪。因此，一般主体能否构成特殊主体的共犯，应当说不是刑法分则所必须明确的问题，而是属于刑法理论的范畴，或者说，一般主体能否成为特殊主体共犯，并不是以分则是否明文规定为依据，而是应当根据刑法总则的规定并运用共同犯罪理论进行分析论证的。在受贿的共同犯罪中虽然身份不同，但此时两者已经因为共同利用国家工作人员的职务便利收受贿赂，为他人谋利的共同故意和共同行为成为一个整体，各共犯成员主观上具有共同的犯罪故意、客观上实施了共同的犯罪行为，各种行为融为一体、密不可分，犯罪的成就是各共犯成员行为互相联系、共同作用的结果，在这种情况下一般主体当然应当以特殊主体犯罪的共犯论处。二是保证刑罚平衡的内在要求。贪污罪和受贿罪在我国刑法中规定在同一条款中量刑，刑罚种类和轻重完全相同，其社会危害性也是对等的。如果在贪污罪中规定与国家工作人员勾结，伙同贪污的以共犯论处,而在受贿罪中则不以共犯论处，对于同样是混合主体勾结的职务犯罪，如果不坚持同样的处罚原则，则难以保证罪行与刑罚的对等。三是符合现代各国刑法和刑法理论。在混合主体的受贿案件中，由于利用职务之便是受贿罪实行行为的必要组成部分，非国家工作人员不可能单独实施受贿罪的实行行为，也不能与国家工作人员共同实施受贿罪的实行行为，但可以实施受贿罪的组织行为、教唆行为或帮助行为，因此，它完全符合“无特定身份之人可以构成要求特定身份者为犯罪主体之罪的教唆犯、组织犯或帮助犯”这一现代各国刑法和刑法理论较为一致的主张。四是 “补充规定”关于贪污罪、受贿罪共犯的规定以及刑法第三百八十二条第三款关于贪污罪共犯的规定，均属“注意规定”，而非“特别规定”，即在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定，而不是立法者对于刑法例外规则的拟制。因此，立法的演变不表明刑法取消了内外勾结的受贿罪共犯[3]。五是司法实际判例也证实了非国家工作人员能够成为受贿罪的共犯。2000年北京市第一中级人民法院审理的成某、李某受贿案，被告人李某是香港人，不是国家工作人员身份，成某与李某相互勾结，共同收受贿赂款物4000余万元，李某被认定为受贿共犯[4]。

二、共同受贿犯罪主体的认定

国家工作人员与不同主体共同受贿犯罪，包括国家工作人员与非国家工作人员的共同受贿和国家工作人员与国家工作人员的共同受贿两类。国家工作人员与非国家工作人员的共同受贿又可以大致分为三种：国家工作人员与其家属之间的共同受贿、国家工作人员与公司、企业人员的共同受贿、国家工作人员与其家属之外的其他非国家工作人员的共同受贿。

（一）国家工作人员与其家属之间的共同受贿主体认定

国家工作人员与其家属共同受贿是共同受贿犯罪的经常表现形式，但是这种共犯的构成有一定条件，必须具体分析。家属与国家工作人员是否构成受贿罪的共犯，主要取决于双方相互勾结的状况。1、家属作为共同受贿的帮助犯，其特征是用各种方法为国家工作人员收受贿赂创造必要的便利条件；2、家属作为共同受贿的教唆犯，一般表现在诱导、劝说、催促国家工作人员索取、收受财物，国家工作人员在家属的教唆下产生了受贿犯罪的故意，并实施了受贿行为；3、家属可以成为共同犯罪的实行犯，其条件是与国家工作人员共谋，由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由家属收受他人财物，家属直接实施了受贿罪构成客观方面的行为。在认定中有一类情形需要明确，即如何认定家属保存、转移、隐藏贿赂款物行为的性质。如果家属与国家工作人员事先有通谋，则家属应以受贿罪的共犯论处，而不是以窝藏、转移、销售赃物罪论处。

对于实践中家属知道国家工作人员收受贿赂而与其共享的行为，由于主观上没有与国家工作人员形成共谋，客观上没有参与国家工作人员的受贿犯罪活动，不能构成受贿罪的共犯，至多是知情不举，但我国刑法除了特殊情形外，并没有规定一般的知情不举行为的刑事责任。家属接受财物后，仅将收受的财物和请托事项转告给国家工作人员，而没有其他行为的，国家工作人员单独构成受贿罪，家属不构成受贿罪的共犯。家属收受财物后并未告知国家工作人员，也没有利用国家工作人员的职务之便为他人谋利，对国家工作人员及其家属均不能认定为受贿犯罪。如果该家属的行为符合诈骗罪构成要件，则以诈骗罪论处。如果家属单方面收受他人贿赂，并没有将此情况告知国家工作人员，只是以朋友之托为由，要求国家工作人员利用职务之便为他人谋利。国家工作人员接受了家属的要求，利用职务之便为请托人谋利。但因其主观上没有受贿的故意，客观上没有受贿的行为，不构成受贿罪。该家属因不具有职务犯罪的特殊身份，也没有与国家工作人员共谋实施犯罪，亦不构成受贿罪[5]。国家工作人员的家属利用其职务之便为他人谋取利益，本人背着国家工作人员收受他人财物的，该家属应单独构成受贿[6]。笔者认为，该观点是错误的，其家属不是国家工作人员，因而不能成为受贿罪的犯罪主体。

（二）国家工作人员与公司、企业人员共同受贿主体的认定

关于国家工作人员与公司、企业人员共同受贿的定性。对此学界存在不同观点。我们认为，由于在上述情形中共同受贿需要具体考察各特殊身份主体是仅仅利用各自职务便利，还是在此基础上存在进一步的共同协作，因而“分别定罪说”和“从一重处断说”各有其合理性。具体而言，如果双方共同收受贿赂，其中一方没有利用本人职务上的便利的，则整个案件应以利用职务便利者实施的犯罪的性质定罪；如果只是各自利用本人职务便利，为他人谋取利益的，则分别定罪为宜；如果行贿人请托的事项需要公司、企业人员和国家工作人员不仅要利用各自的职务便利，而且需要利用对方的职务便利予以协调，而公司、企业人员不仅利用各自职务便利，而且还利用了对方职务便利的，这种情况下一方面公司、企业人员构成公司、企业人员受贿罪的实行犯，而国家工作人员为该罪的帮助犯，另一方面，国家工作人员为受贿罪的实行犯，而公司、企业人员为该罪的帮助犯，此时需要择一重罪处断。

（三）国家工作人员与其家属之外的其他非国家工作人员共同受贿犯罪主体的认定

这种共犯又有不同的表现形式。一种情况是国家工作人员指定行贿人将财物送给其关系人，这时，对国家工作人员的行为应以受贿罪论处，关系人有以下行为的，应以受贿罪共犯论处：1、关系人教唆国家工作人员利用职权为他人谋利收受他人财物，事后按国家工作人员的指定接受行贿人给予的财物的。2、关系人将他人的请托事项转告给国家工作人员，并积极帮助国家工作人员为他人谋取利益，按国家工作人员的要求接受行贿人给予的财物的；3、关系人与国家工作人员共同谋划，利用国家工作人员的职权为他人谋取利益，国家工作人员指定行贿人给予关系人财物，事后关系人与国家工作人员共同分赃的。

另一种情形是国家工作人员唆使非国家工作人员实施索取财物行为、收受财物行为的定性。我们认为，如果非国家工作人员不知道国家工作人员是在利用他，不知道收受财物的性质，则非国家工作人员不构成犯罪，而国家工作人员则属于利用无故意的犯罪而构成的间接实行犯的情形。如果非国家工作人员与国家工作人员有意思联络，由非国家工作人员出面收受财物，国家工作人员利用职务便利为他人谋利，则国家工作人员构成受贿罪的教唆犯，而非国家工作人员则构成该罪的实行犯。如果结合他们在共同犯罪中作用来看，一般而言，国家工作人员构成主犯，而非国家工作人员则居于从犯或胁从犯的地位。司法实践中，如果非国家工作人员对请托人假称，其可以通过与国家工作人员的特殊关系劝说国家工作人员为其谋取利益，在国家工作人员并不知情的情况下，骗取请托人财物的，符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处；如果以对请托人实施威胁或要挟的方法强行索要财物的，应以敲诈勒索罪论处；如果非国家工作人员假冒国家工作人员身份，进行招摇撞骗的，则应以招摇撞骗罪论处。

三、共同受贿犯罪中犯罪故意的认定

犯罪故意是实施犯罪时的主观心里状态，是支配犯罪的一种罪过形式[7]。受贿罪共同犯罪故意是二人以上通过主观联络，在对共同受贿行为具有同一认识的基础上，对危害结果所抱希望或者放任的心理态度。共同受贿故意不同于单独受贿故意，具有内在的主观联络，这种主观联络表现为共同犯罪人以国家工作人员受贿行为为核心的双重认识和双重意志。在认识因素方面，共同犯罪人明知本人行为的社会危害性以及自己和他人共同实施受贿犯罪。在意志因素方面，共同犯罪人在认识本人行为和他人行为的基础上，对于本人行为和他人行为会造成危害结果具有希望或者放任的心理态度。共同受贿行为在共同受贿人的主观心理态度支配下得以实施，反映出共同受贿人的主观恶性和社会危害性。对共同受贿故意的认定，必须以共同受贿行为及相关情况为客观依据。

（一）共同受贿的实行故意

共同受贿的实行故意是国家工作人员实行受贿行为的故意。在简单共同犯罪中，表现为国家工作人员明知自己和其他国家工作人员共同实施受贿犯罪行为，会侵犯国家工作人员职务的廉洁性，并希望这种结果发生的主观心理状态。在复杂共同犯罪中，表现为国家工作人员明知自己和他人共同实施受贿犯罪行为，明知自己利用职务之便，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的实行行为和他人的帮助行为，会侵犯国家工作人员职务的廉洁性，并希望这种结果发生的主观心理状态。可以看到，受贿罪的实行故意的认识因素包括两部分内容，即对本人实行行为的认识和对他人帮助行为的认识。在对本人实行行为的认识方面，国家工作人员必须具有收受他人财物的认识和利用职务之便为他人谋取利益的认识，二者之间具有关联性和因果性，即基于同一事实而产生具有因果关系的收受他人财物的认识和为他人谋取利益的认识。在他人帮助行为的认识方面，国家工作人员必须明知他人帮助行为会促使自己受贿罪实行行为的顺利实施。在家属实施代收贿赂的帮助行为情况下，如何认定国家工作人员主观上的明知及其程度。我们认为，首先认定国家工作人员在认识因素方面具有明知，是认定受贿犯罪的重要环节。如果国家工作人员对家属代收贿赂的行为缺乏必要的认识，即使实施了利用职务之便，为他人谋取利益的行为，也不能认定其构成受贿罪。根据有关司法解释，明知的含义是知道或者应当知道，即明知具有必然性和可能性两种程度的限制。其中，明知的可能性是明知推定的最低限度标准。认定国家工作人员主观上的明知，既不能仅凭其口供而认定，也不能因其不供述而不予认定，应当根据案件的客观事实予以分析，只要证明国家工作人员知道或者应当知道其家属代收贿赂，而利用职务之便，为他人谋取利益的，无论是知道受贿具体情况，还是受贿的基本内容，无论其是幕后指挥、在场目睹，还是家属相告，均可认定为明知。

（二）共同受贿的教唆故意

受贿罪教唆故意是指行为人具有唆使国家工作人员产生受贿犯罪意图的故意。在认识因素上，一方面，行为人明知国家工作人员没有受贿犯罪意志或受贿犯罪意志尚处于不确定状态，其教唆行为将引起或促进国家工作人员产生受贿犯罪意志和实施受贿犯罪行为；另一方面，行为人明知受贿行为会侵犯国家工作人员职务的廉洁性。在意志因素上，行为人不仅希望或放任其教唆行为，而且希望或放任被教唆的国家工作人员实施受贿行为。在认定受贿罪教唆故意时，要注意教唆者应当对国家工作人员特定身份有明确的认识，否则，不能构成受贿罪教唆故意。

（三）共同受贿的帮助故意

受贿罪的帮助故意是指行为人具有为国家工作人员实行受贿犯罪提供帮助，促使受贿罪实行行为的顺利实施的故意。在认识因素上，一方面，明知帮助行为将促使受贿罪实行行为的顺利实施，另一方面，明知帮助行为与国家工作人员的实行行为的结合将侵犯国家工作人员职务的廉洁性。在意志因素上，行为人不仅希望或者放任其帮助行为，而且希望或者放任通过自己的帮助行为，受贿罪实行行为能够顺利实施，产生侵犯国家工作人员职务的廉洁性的后果。在认定受贿罪帮助故意时，要注意帮助者应当明确知道国家工作人员将要或正在实施受贿行为。

四、共同受贿犯罪中犯罪行为的认定

受贿罪中共同犯罪行为是指二人以上在共同受贿犯罪故意支配下，共同实施的具有内在联系的受贿犯罪行为。这种内在联系表现为，各共同犯罪人以国家工作人员的特定身份为核心，利用其职务上的便利，共同实施索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，形成一个互相配合、互为条件的受贿犯罪活动整体。从共犯人的分工情况或行为与分则条文的联系来看，共同犯罪行为可以分为实行行为与非实行行为。实行行为由分则条文规定的，其犯罪性是显而易见的。而非实行行为只是与一定的实行行为有机地结合起来，才能表明它的犯罪性。非实行行为包括组织行为、教唆行为、帮助行为[8]。为进一步探讨受贿罪共同犯罪行为之间的内在联系，准确把握和认定共同受贿犯罪客观要件，有必要对共同受贿的实行行为、教唆行为和帮助行为进行具体分析。[9]

（一）共同受贿的实行行为

共同受贿的实行行为表现为利用职务之便，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。在简单共同犯罪中，二个以上国家工作人员可以共同实施受贿罪的实行行为，构成共同实行犯。在复杂共同犯罪中，非国家工作人员能否与国家工作人员构成共同实行犯，关系到其在共同犯罪中地位和作用，决定刑罚后果的轻重。我们认为身份决定着犯罪主体和犯罪行为的性质，具有特定身份的人与没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，只能构成组织犯、教唆犯或者帮助犯[10]。有学者认为，由于某些国家工作人员犯罪行为具有可替代性和可转让性，非国家工作人员能够成为某些国家工作人员犯罪的实行犯。例如，国家工作人员甲利用职务之便为他人谋利益，为掩盖收受贿赂的犯罪事实，便唆使其亲属代为收受他人贿赂，甲和乙的行为便成立受贿罪的共同犯罪。乙虽然不具有国家工作人员的身份，但由于他实际参与了由国家工作人员甲转让的部分受贿行为，因而应视为是受贿的实行犯[11]。我们认为，这种观点值得商榷。国家工作人员特定身份是受贿罪犯罪构成的必备要件，这种特定身份与受贿罪犯罪构成的主客观要件密切联系并成为主客观要件赖以存在的基础条件，只有国家工作人员，才可能产生利用职务之便，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的犯罪心理态度并实施相应的犯罪行为，侵犯国家工作人员职务的廉洁性，构成受贿罪。国家工作人员这种法律身份是基于法律的赋予而形成，具有不可替代性和不可转让性。非国家工作人员由于不具备特定身份，缺乏受贿罪主客观要件赖以建立的主体基础，不能实施受贿罪的实行行为。行为人代国家工作人员收受贿赂的行为，是一种帮助行为，而非实行行为。

在具有不同特定身份的国家工作人员与公司、企业的工作人员共同实施受贿犯罪情况下，由于法律对不同的身份所构成的犯罪已作出明确规定，职务行为之间具有不可替代性和不可转让性。如果行为人分别利用本人的职务上便利，共同收受贿赂，为他人谋取利益的，构成实行行为的竞合。国家工作人员的行为构成受贿罪的实行行为和公司、企业人员受贿罪的帮助行为；如果行为人没有利用本人的职务上便利，与他人共同实施受贿行为的，其行为只能构成帮助行为，不能构成实行行为。

（二）共同受贿的教唆行为

根据刑法二十九条规定，教唆他人犯罪的行为，就是教唆行为。共同受贿的教唆行为是指唆使国家工作人员产生受贿犯罪意图的行为，它与受贿罪实行行为之间具有诱发关系。教唆行为的对象是本无犯罪意图的人，或者虽有犯罪意图，但犯罪意志尚不坚决的人。在实践中，教唆受贿的方法多种多样，可以是授意、劝说、请求、命令、挑拨、刺激、收买、引诱等方法，其表现形式可以是口头的，也可以是书面的；可以是单独教唆，也可以是数人共同教唆。无论是哪种教唆，只要符合教唆行为的本质特征，就成立受贿罪教唆行为。在对已有受贿犯罪意图但尚在犹豫不决的国家工作人员，行为人再用言词激励，促使其坚定实施受贿犯罪意图的情况下，行为人的行为性质是教唆行为还是帮助行为？我们认为，教唆行为解决的是被教唆人是否实施犯罪的问题，帮助行为解决的是已经决心犯罪的人如何实施犯罪的问题。因此，判断行为的性质要以受贿犯罪意图是否确定为标准。如果国家工作人员没有受贿犯罪意图或受贿犯罪意图尚处于不确定状态，行为人引起或促进他人受贿犯罪意图的行为是教唆行为；如果国家工作人员受贿犯罪意图已经明确，行为人给予他人精神上的鼓励，促进受贿罪实行行为的实施的行为是帮助行为。

（三）共同受贿的帮助行为

根据刑法二十九条规定，在共同犯罪中起辅助作用的犯罪行为，就是帮助行为。共同受贿的帮助行为是指为受贿犯罪提供帮助，促使受贿罪实行行为的顺利实施，它与受贿罪实行行为之间具有协同关系。帮助犯的实行行为只是为共同犯罪实施创造条件，辅助实行犯罪。在司法实践中，帮助行为的表现多种多样，可以是出谋划策、鼓励支持等精神性帮助，也可以是提供条件帮助、参与收受贿赂、转移赃款等物质性帮助。帮助行为可以是事前帮助、事中帮助，也可以是事后帮助。无论行为人采用何种方式，只要这种帮助有助于受贿实行行为的顺利完成，就构成受贿罪帮助行为。向国家工作人员介绍贿赂行为属于受贿罪的一种帮助行为，由于刑法已将其单独规定为犯罪，不再以受贿罪共犯论处。

五、共同受贿犯罪中犯罪数额的认定

刑法规定，根据受贿所得数额及情节来定罪量刑，说明犯罪数额在受贿罪中是最重要的定罪量刑情节。因为在共同受贿的案件中犯罪数额存在分配问题，所以只有计算各犯罪人所得数额，才能准确地对其适用相应的刑罚。在司法实践中，有分赃所得说和犯罪总额说。分赃所得说认为，根据各共犯所得数额来定罪量刑，体现了罪责自负的原则。犯罪总额说认为根据共同犯罪理论，应当以共同犯罪的总额作为确定各共犯的刑事责任的尺度，在实践中，对于盗窃等侵财案件也是这么做的。笔者认为分赃所得说忽视了共同犯罪中各共犯刑事责任的整体性、关联性，不符合共同犯罪的原理，而且在司法实践中采取该种观点也会产生以下问题：1、各共犯受贿之后还未来得及分赃即案发了，那么这又何来分赃所得呢？2、各共犯受贿总额达到了定罪标准，分赃所得却不够标准，对于这些罪犯刑法对他们就无能为力了？或者其中主犯的分赃所得不够标准，而从犯却已达标，如果按分赃所得论，那对于主、从犯的处罚不就有悖于罪刑相适应原则吗？3、现有的司法实践中，对于共同盗窃等侵财案件，各共犯都要对其参与的犯罪总额负责，在共同贪污、受贿等案件中，如果采用分赃所得说，这会导致司法不平衡。笔者认为关于共同受贿的数额问题。对于共同受贿犯罪，不能以个人实际分得的数额对犯罪人进行处罚，仍然要坚持共同犯罪共同负责的原则。对刑法规定的“个人受贿数额”应从两个方面加以理解：刑法分则规定的犯罪是以单个人实施犯罪达到既遂为标准模式的，受贿罪处罚条款中“个人数额”也是个人犯罪的处罚原则，而非共同犯罪的处罚原则；刑法总则关于共同犯罪的规定适用于刑法分则规定的所有故意犯罪。坚持共同受贿犯罪人对共同受贿数额负责，并不意味着对每一个共犯都要处以相同的刑罚[12]。

非国家工作人员可以构成受贿罪的共犯。
受贿罪的犯罪主体一定是国家工作人员。
以上两种说法都是对的。

可以！