建设工程施工合同纠纷的范围有哪些

最高法院发布《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》，下月施行

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下简称《解释（一）》）的二十八条款可以分为六部分：合同效力相关问题（1-7）、合同解除问题（8-10）、工程价款相关问题（11-23）、纠纷处理程序问题（24-26）、侵权问题（27）、附则（28）。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下简称《解释（二）》）的二十六条款也可以分为六部分：合同效力相关问题（1-4）、工程价款相关问题（5-11）、建设工程造价鉴定问题（12-16）、建设工程价款优先受偿权问题（17-23）、实际施工人权利保护问题（24-25）、附则（26）。

不难发现，下月起即将施行的《解释（二）》是在《解释（一）》基础上对司法实践中的新类型案件、新问题做出的解释，因此是适应建筑业投资经营方式和监管政策变化、为应对建设工程施工纠纷案件司法审判所面临挑战而提出的最新规定。

具体而言，《解释（二）》对包括建设工程施工合同的效力、建设工程价款的结算、建设工程的鉴定、建设工程价款优先受偿权的行使和实际施工人权利的保护等方面的问题作出了规定。

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建设工程施工合同效力问题

对建设工程施工合同效力的认定，是客观、公正审理施工合同纠纷案件的前提。《解释（二）》在《解释（一）》的基础上，对无效合同的认定及处理作出了补充规定。

根据《合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定时合同无效。强制性规定可分为效力性强制性规定和管理性强制性规定（或取缔性强制性规定）。其中，效力性强制性规定是《解释（一）》对于无效合同认定的主要依据。

如建设工程领域有关资质规定的立法宗旨和目的是为了保障工程质量，《招投标法》立法宗旨和目的是维护社会公共利益、保障国家利益及维护市场交易的稳定性，因此违反资质管理和招投标的规定都被认定为效力性强制性规定。

据此，《解释（一）》第1条和第4条明确了五种无效合同情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。

为维护建设工程招标投标市场秩序，《解释（二）》将背离中标合同实质性内容纳入了无效合同情形，在第一条中明确了认定情形与处理方式。

《解释（二）》还将发包人因不能够办理而未取得规划审批手续这一违法建筑施工合同情形纳入了合同无效情形，而将发包人能够办理审批手续而未办理的情形排除在外。通过这条解释，最高人民法院也希望逐步树立一项裁判规则，即任何人不能从其不诚信的行为中获利。

针对司法实践中当事人往往难以证明实际损失具体数额的情况，《解释（二）》补充了《解释（一）》中缺位的合同无效损失赔偿认定标准。

此外，《解释（二）》还对《解释（一）》中借用资质签订建设工程施工合同的合同无效情形，在吸收《建筑法》第66条规定的基础上补充了民事责任规定：建筑施工企业出借资质造成工程质量不合格、工期延误等损失的情况下，发包人有权请求资质出借方和借用方承担连带赔偿责任。

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建设工程价款结算问题

《解释（一）》对建设工程价款结算中的工程质量相关问题、竣工日期认定问题，以及计价标准、欠付价款利息等作出了规定。结合司法实践中新涌现的问题，《解释（二）》对建设工程价款结算作了补充规定。

针对开工时间的认定争议，《解释（二）》明确了三种认定情形。

针对工期顺延的认定争议，《解释（二）》明确了三种情形的处理方式。

司法实践中，有的承包人在起诉请求发包人支付建设工程价款时，会遇到发包人以质量不符合约定等为由企图继续拖欠工程价款的情形。《解释（二）》明确了发包人主张工程质量问题的处理：发包人仅提出抗辩、未提出反诉的，人民法院不应支持，应告知其提出反诉或者另诉解决，以保障承包人及时获得建设工程价款。

司法实践中，发包人拖延工程质量保证金返还的情况颇为常见。为保护承包人工程质量保证金返还请求权，《解释（二）》确定了质量保证金返还期限。

2018年发改委《必须招标的工程项目规定》和国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》的下发，显著改变了招标工作。针对非必须招标工程中的背离中标合同实质性内容情形，《解释（二）》明确应以中标合同作为结算建设工程价款的依据。另外，考虑到建设工程施工合同履行期间长、影响因素多的特点，《解释（二）还兼顾了招标投标市场秩序和契约自由原则，允许发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的合同，可以作为结算建设工程价款的依据。

针对经备案中标合同与招标文件不一致的工程价款结算矛盾，《解释（二）》明确应以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据。此举是为了彻底杜绝“黑白合同”、明招暗定等建筑市场顽疾，以从根本上制止不法行为的发生。

《解释（一）》第二条规定：建设工程施工合同被认定无效，但工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定结算工程价款的，法院应予以支持。《解释（二）》在此基础上增加了合同无效时工程价款的结算条件：工程质量合格时可依据实际履行合同或参照最后签订合同进行结算。

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建设工程鉴定问题

建设工程司法鉴定是法院审判相关工程质量纠纷类案件的专业技术支持，《解释（一）》仅在第十五、二十二和二十三条中规定了鉴定时间与鉴定情形。当前，建设工程鉴定普遍存在法院启动鉴定程序不规范、鉴定范围不准确、鉴定报告审核困难等情况。为加大司法鉴定监管力度，《解释（二）》着重笔墨规范了建设工程鉴定相关问题。

针对诉前委托鉴定行为，《解释（二）》的第十二和十三条明确了诉讼前委托鉴定的效力问题。

司法实践中，对于司法鉴定启动问题的处理往往存在争议。《解释（二）》依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条明确了一审以及二审程序中的鉴定启动规定。

人民法院依职权启动鉴定程序后，随之而来的便是人民法院委托鉴定中司法权的行使问题。《解释（二）》为确保委托工作的质量和效率，在第十五条中规定了委托鉴定的程序。

为确保案件的公平和公正，司法鉴定意见书还需经由当事人进行相关质证。《解释（二）》在第十六条中强调了当事人对鉴定意见的审核认定工作。

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建设工程价款优先受偿权问题

优先受偿权问题备受业界关注，针对该问题的争议主要集中于以下几点：第一，是否需要有效合同才能适用；第二，价款优先受偿权的性质；第三，优先受偿权的主体；第四，优先受偿权的行使条件相关问题。

为加强对建筑企业建设工程价款债权、建设工程价款优先受偿权的保护，针对《解释（一）》中无相应条款约定的情况，《解释（二）》增加了工程价款优先权的解释规定。

《解释（二）》的第十七条将优先受偿权的权利主体限定为承包人。

针对审判实务中的装饰装修工程承包人是否可以主张建设工程优先受偿权问题，《解释（二）》的第十八条明确了其优先受偿权行使条件。

《司法解释（二）》以保障建设工程质量为首要价值选择，规定承包人行使建设工程价款优先受偿权必须以建设工程质量合格为先决条件。需要注意的是，《司法解释（二）》未将建设工程施工合同有效作为承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件，此举是为了保护农民工等建筑工人的合法利益。

针对审判实务中的未竣工工程是否可以行使优先受偿权问题，《解释（二）》给予了肯定并明确了其形式前提：未竣工工程也需达到质量合格标准。

司法实践中优先受偿权的债权范围存在两个问题，一是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》限定优先受偿权的债权范围为承包人在建设工程施工中实际支出的费用，而这一规定的操作效果并不理想；二是对承包人的利润是否可优先受偿的问题存在争议。《解释（二）》规定：应依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定建设工程价款优先受偿的范围，这将承包人应获得的利润也包括在内。同时，为平衡各方当事人利益，《解释（二）》还规定：发包人逾期支付工程价款产生的利息，不能优先受偿。

《解释（二）》明确了优先受偿权的保护期间，及其起算日期。

优先受偿权属于私权，当事人可以自由处分。但为给处于弱势地位的广大农民工的权益提供司法保护，《司法解释（二）》对承包人处分建设工程价款优先受偿权作了限制：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权时，不得损害建筑工人利益。

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实际施工人权利保护问题

建筑市场上，许多民营建筑企业由于资质等原因不能直接承包工程，其作为实际施工者的权利缺乏合同保障。另外，农民工权益保护问题较为突出，“讨薪难”现象屡禁不止。

为加强对实际施工人权益保护，《解释（二）》强调：发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人有权向发包人提起代位权诉讼。这是对《解释（一）》二十六条第二款的进一步强化：《解释（一）》规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；而《解释（二）》将“可以”改为“应该”，并规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。这既有利于实际施工人权利的实现、克服了司法实践中涉及发包人向实际施工人承担责任的判决无法执行的问题，也有利于防止发包人陷入过多的诉讼和纠纷之中。

《解释（二）》还明确了实际施工人权利救济的途径。

最后，法条的附则部分阐述了生效时间、溯及力、法律冲突这三个法律问题。

其中“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”所指的不再适用解释，为最高人民法院2002年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，以及2004年颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

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根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。
第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;
(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
第六条　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
第七条　具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;
(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
(一)未按约定支付工程价款的;
(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
(三)不履行合同约定的协助义务的。
第十条　建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十一条　因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
第十二条　发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
(一)提供的设计有缺陷;
(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;
(三)直接指定分包人分包专业工程。
承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条　当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;
(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十五条　建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条　当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条　利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
(一) 建设工程已实际交付的，为交付之日;
(二) 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;
(三) 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十三条　当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
第二十四条　建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
第二十五条　因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第二十七条　因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。
保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。