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对域外证据强制公证认证的思考
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随着国家间经济、文化、社会生活交往的日趋频繁，含涉外因素的民商事案件也越来越多地出现。诉讼实务当中，我们无可避免要面对大量形成于域外（本文中指“法域之外”）的证据，法院对这些涉案证据效力的认定，有时会成为决定案件结果的关键。下面一则案例是有关域外证据无法履行公证认证手续而不被法院认可的典型，也是引发笔者对此类证据强制公证认证制度反思的起点。
1999年9月28日浙江省某进出口公司（以下简称“进出口公司”）与平湖某制衣厂（以下简称“制衣厂”）签订收购合同，约定由制衣厂供给进出口公司女仿皮茄克5200件，总金额为278800元，交货期为1999年10月12日，责任条款：因供方之责任造成国外客户之索赔的，其索赔款及因索赔而发生的费用由供方承担等等。同日，进出口公司与国外客户就上述收购合同项下的服装签订了销售确认书，该确认书中约定的装运期为1999年10月15日，并约定如有一方违反合同，则违约方应向另一方赔偿不低于货款总额30％的违约金。此后，制衣厂没有按合同约定的交货期履行交货义务，而是于1999年10月16日才向进出口公司提供女仿皮茄克5200件，造成该批服装最后于1999年10月21日出运。1999年12月4日，国外客户传真索赔书一份，提出因延期交货要求退货，除非进出口公司同意降价1万美元。虽与国外客户协商，但因双方合同写明违约赔偿条款，进出口公司只好接受降价1万美元的条件，并因此将支付给制衣厂货款的余款69400元予以扣留。
至2001年1月8日，制衣厂向法院提起诉讼，要求进出口公司支付该余款及逾期付款违约金。进出口公司答辩称，不支付余款是因为制衣厂延迟交货给我方造成的损失应该可以与余款相抵扣，法院对这一抗辩认为应另行诉讼解决。因此，进出口公司于2002年9月12日诉至法院，请求判令制衣厂赔偿进出口公司因国外客户索赔遭受的实际经济损失83000元人民币及逾期违约金。进出口公司向法院出具了与国外客户的销售确认书、提单、国外客户传真的索赔书、银行结算水单等一系列证据，以证明进出口公司确因制衣厂延迟交货导致外方索赔的事实；但遗憾的是，对于本案的一份关键性证据——国外客户传真的索赔书，法院认为，“该证据系在我国领域外形成，未履行相关的认证手续，故对其效力本院不予确认”，并最终认定进出口公司“不能提供因此引起国外客户索赔的有效证据，故原告的诉讼请求，因事实依据不足，本院不予支持。”
判决之后，进出口公司颇感委屈，明明是对方违约造成己方损失的事实，却仅因为一份未经公证认证的传真件，使追回损失的目的全部落空。笔者因参与此案诉讼，结案之余，始终有些疑惑在脑海中萦绕，使笔者不得不继续思考。
本案中，自国外客户传真索赔书至进出口公司起诉追讨损失时已经事隔两年多之久，进出口公司与该客户的联系早已中断，现在又怎样在该国进行公证？即使与客户仍保持联系，两年多前制作的传真，客户是否仍保留着原件？即使客户还保有传真原件，国外公证机关如何对该传真是形成于两年多前的真实性进行公证？那么，未公证的责任只有归于进出口公司本身，谁让其不在收到索赔传真时立即联系国外客户在该国进行公证认证呢？但是，仔细想想，形成诉讼是两年多以后的事，进出口公司收到传真的当时并不能先知先觉地预见几年后发生什么；涉外合同签订、履行、发生争议过程中双方来往函件颇多，每一份都可能有法律上的证据意义，难道只要是形成于域外的函件都应事先作好公证，以备将来可能的诉讼之需吗？这样的话，法律岂不变成束缚国际商业发展的桎梏了吗？这当然是不可行的。
分析到此，我们有必要对我国现行的强制域外证据公证认证制度本身的合理性重新作一番审视和探讨。
关于域外证据的效力认定，直接的法律依据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）第十一条，“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”由此可见，除了与我国订立条约国家中形成的证据可根据条约完成“相关证明手续”（譬如，国家间缔结了免除认证条约，域外证据就只要经过公证而无需履行认证手续）；或者在香港、澳门形成的证据通过委托公证人制度办理，在台湾形成的证据经过公证并由台湾海基会提供有关证明材料之外，在司法实践的大多数情况下，要求当事人就域外证据办理公证和认证是强制性的，否则法院对其真实性将不予认定。
最高人民法院作出该司法解释的初衷可能是为了增强域外证据的真实性、合法性，以期有助于人民法院查清案情、正确认定事实，减少误判的风险；但实际上，这种对域外证据严格主义的做法效果并不一定理想，其存在的弊端比较明显：
一、强制域外证据公证缺乏实际可操作性
从前文提及的案例中，我们就能够感受到域外证据公证认证的困难程度：国内当事人要在国外办理公证手续，不但费时费力，高额的公证费用和差旅费又是很多人不堪承受的，当事人不可能为了预防仅有可能出现的纠纷就对所有涉外材料进行公证。当纠纷一旦产生乃至形成诉讼时，要求当事人再到国外办理证据公证也几乎不可能，因为各国公证制度的一个基本原则是强调公证人的直接参与，即公证亲历性原则，诉讼证据所要证明的都是过去已经发生的事实，公证人无法亲历，就无法证明某一行为是否发生或某一事件是否真实，我国域外证据强制公证要求对证据进行“事后”公证，当事人的申请则很难为国外公证机关所受理。那么尴尬结局就是：当事人“事前”公证不现实，“事后”公证又不可行。如果强制域外证据公证的制度实际上置当事人于进退维谷境地，这对当事人来说是公平的吗？
二、强制域外证据公证认证不能保证证据内容的真实性
根据我国《公证暂行条例》的规定，我国公证机关是国家的证明机关，公证机关的职务活动是我国司法活动的有机部分，经公证机关证明的法律行为、法律事实和文书的真实性与合法性具有可靠的依据。因此，对于公证证据的效力，从我国《民事诉讼法》第六十七条、《证据规定》第九条、第七十七条的相关内容都可以看出，人民法院可直接将公证证明的对象作为认定事实的根据，除非当事人有足以推翻的相反证据；且公证证据的证明力大于其他形式的证据，即公证证据是最佳证据，有着最强的证明力。
那么，经公证认证的域外证据是否同样具有我国相关法律规定的证据效力呢？答案则并非如此，世界上一些国家的公证机关不属于国家机关，而只是中介机构，其对于公证事项和行为的真实性、公证文书的内容没有审查义务，只是审查当事人签名、印签是否属实，因为这些国家的法律往往规定，书证文字内容如有虚假，由当事人自己而非公证机关承担法律责任。不少英美法系国家就实行这样的公证制度，我国在香港地区的委托公证人制度中，香港公证律师也是只见证当事人的宣誓或签名，在可能的情况下辨别文件的真伪，一般不对文件内容的真实合法性负责。另外，我国驻外使领馆的认证，仅是对该国公证机关的印章和公证人员的签名属实予以证明，也不涉及对证据内容真实性、客观性的确认。由此可见，强制域外证据公证认证是不能保证所有证据内容的真实性的，我国法院也不易采取与国内公证证据一视同仁的做法，将其作为最佳证据直接来使用。
三、强制域外证据公证认证不是国际惯例
在各国解决国际民商事争议的诉讼规则中，强制要求域外形成的证据履行公证认证手续，否则便不作为诉讼证据使用的规定似乎并不常有，而在国际商事仲裁程序中就更为鲜见了。对于当事人提交的形成于域外的证据，仲裁庭通常并不强制要求公证认证，而是自行判断是否需要经过公证和认证。比如，中国国际贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会在实务操作中，也并非一律强制当事人提供经域外公证和认证的证据。
此外，在涉外案件比较集中的海事诉讼中，由于海事案件的特殊性，许多涉案材料往往是劳埃德（Lloyd’s）专业检验人、国际通用标准检验机构通过现场调查、勘验定损后出具的，一般的公证机构根本不具备这种专业审查的能力，更不可能对其报告内容真实性加以判断和证明。按照国际惯例，这些权威专业机构出具的报告文件也是无需再履行其他公证认证手续的。
我国已经加入WTO并努力溶入国际社会，对于国际通行的惯例和做法也应当给予尊重和认可，而目前看来，人民法院在处理涉外纠纷中对域外证据强制公证认证的要求似乎离国际惯例还有一定的距离。
综合上述，我们认为，鉴于大量的域外公证都是形式上的公证，对证据本身的真实性没有实质意义，人民法院并不能据此对案件轻易地盖棺定论。对案件事实的正确认定，应当而且只有通过庭审中的举证、质证和认证来进行，庭审之外对证据施加的强制公证认证手续代替不了当事人的质证和人民法院的认证，反而可能给当事人造成额外的负累，增加诉讼成本；严格的形式主义要求还可能会使法院忽略了证据与案件事实间、证据与证据间的关联性审查，有公证则全盘认可、无公证则全盘否定，有时甚至导致法院在事实认定和案件处理上偏离客观公正。
虽然，域外证据强制公证认证的规定在一定程度上对人民法院认清案情有所帮助，但其带来的消极影响和弊端也是十分明显的，难怪已有学者呼吁最高人民法院作出新的司法解释，废除对域外证据办理公证认证手续的强制性规则，而是授权合议庭根据具体案情决定是否要求当事人对域外证据办理公证认证的手续，这种借鉴国际商事仲裁的做法不啻是一种合理的解决方案，随着我国司法实践的经验逐渐累积，对我国证据制度的完善和改革也将会逐步深入和发展，我们将拭目以待。
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