国际私法问题5

　　1.试述确定法人国籍的有关理论和实践。
　　对于如何确定一个法人的国籍，国际上并无一致的做法。各国及其学者主要有如下几种不同的主张：
　　（1）成员国籍主义，或称资本控制主义。这种主张认为，法人是由其设立人建立起来的组织，法人的权利实际上属于设立法人的自然人，因而法人不能脱离其设立人而独立，法人只能与其设立人同一国籍。这也就是说，法人国籍的确定，要看法人的资本控制在哪一国公民手中，然后根据资本控制者的国籍来确定法人的国籍。
　　（2）设立地主义，或称成立地主义或登记地主义。这种主张认为，法人的国籍应依其设立地而定，凡在内国设立的法人即为内国法人，凡在外国设立的法人即为外国法人。其理由是，一个组织之所以能成为法人，具有民商事法律关系的主体资格，是因为一国依法对该组织的章程的批准或给予核准登记。
　　（3）住所地主义。这种主张认为，法人的住所是法人的经营管理和经济活动中心，因而法人的国籍应依其住所所在地而定。
　　（4）准据法主义。这种主张认为，法人都是依一定法律的规定并基于该国家的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律确定之，即法人的国籍依其成立时所根据的那个国家的法律。如果法人的实际活动处所不在其成立国而在另一国，并被另一国法律具有其国籍，应视为该国的法人。
　　（5）法人设立地和法人住所地并用主义。
　　中国在实践中确定法人国籍的做法：我国在实践中是以法人登记成立国为其国籍国的。

　　2.试述我国关于涉外合同法律适用的规定和实践：
　　（1）国际条约优先适用原则。也就是说，国际条约有规定首先适用规定，没有规定的再适用以下原则。
　　（2）当事人意思自治原则。
　　当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
　　当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。
　　但是，最高人民法院在2007年通过的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对意思自治的限制作了如下明确规定：
　　①当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用我国法律。
　　②在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用我国法律：第一，中外合资经营企业合同；第二，中外合作经营企业合同；…………（主要是中外合同）
　　（3）最密切联系原则。
　　该原则是我国法律确定的对当事人意思自治的补充原则。也就是说，当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。主要表现在：
　　①买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法。如果合同是在买房住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在卖方住所地履行交货义务的，适用卖方住所地法。
　　②来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
　　③成套设备供应合同，适用设备安装地法。
　　④不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
　　⑤动产租赁合同，适用出租人住所地法。
　　⑥动产质押合同，适用质押人住所地法。
　　⑦借款合同，适用贷款人住所地法。
　　⑧保险合同，适用保险人住所地法。
　　⑨融资租赁合同，适用承租人住所地法。
　　⑩建设工程合同，适用建设工程所在地法。
　　11.仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
　　12.保证合同，适用保证人住所地法。
　　13.委托合同，适用受托人住所地法。
　　14.债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
　　15.拍卖合同，适用拍卖举行地法。
　　16.行纪合同，适用行纪人住所地法。
　　17.居间合同，适用居间人住所地法。
　　（4）国际惯例补缺原则。采取这一原则对弥补我国现行立法的不足具有积极意义，但适用国际惯例不得违反我国法律的基本原则和社会公共利益。

　　3.试述国际私法与国际经济法的联系与区别：
　　国际私法中涉及经济方面的冲突规范是国际经济法的渊源，国际私法中与经济无关的冲突规范并非国际经济法的渊源。
　　只有在特殊的情况下，如果国家以及各国政府间组织不以主权实体的身份，而以非主权实体的身份，即一般私法法人的身份，从事超越一国国界的经济交往或经贸活动，它们才可能成为国际私法关系上的主体。
　　如果单从调整的对象方面看，国际经济法所调整的对象范围，远比国际私法狭窄；从总体上看，国际经济法所调整的对象的范围，又远比国际私法广泛得多。